贺雪峰：《中国土地制度的宪法秩序》序

　　研究土地制度，存在着起点选择的问题。目前我国土地制度研究基本是由法学学者和一些经济学者主导，他们逐步形成一套关于中国土地制度的话语体系，并影响当前改革。跟其中一些人接触后发现，他们中的大部分人并不关心我国土地制度现实，而常常是用德国或者美国的相关法律规范来批判我国实践。这让我感到困惑，难道离开德国民法或者美国的财产制度，我国的土地制度就不存在自身的合法性基础吗?

　　前几日，我们在北京农村调查时看到，当地集体土地制度运行越是良好的村庄，村级治理就越是良好。那些集体组织发挥作用的村庄，不仅公共品供给有效，而且国家惠农资源投入也越是容易起成效。集体土地制度构成农村善治的关键。围绕这些现象，我们在调研过程中讨论了土地制度和农村集体经济组织性质的问题。我曾经指导读书的一位学生，现在已经法学博士毕业，她向我们介绍长期困扰我国法学界的一个难题是，如何将公有制度纳入到以个体产权为根基的现代民法体系中。主流的法学理论解释不了公有的性质，自然就无法对集体经济组织进行定义，也无法区分宪法意义上的“国家所有”与民法意义上的“国家所有”。

　　在《民法通则》中，农村集体经济组织被界定为“特殊法人”。说农村集体经济组织“特殊”，是意识它与其他类型的法人主体不同。制定法律的人尽管认识这个不同，但是却对农村集体经济组织自身属性并没有清晰认识，因此只好用“特殊法人”这个概念来指称。在实践中，农村集体经济组织的良好运行以及指导农村集体经济组织改革，则必须建立在对集体经济组织属性深刻认识的基础上。也就是说，仅仅在法条中将其定义为“特殊”是不够的。在很多人那里，“特殊法人”仅仅是一个词汇，将其替换为“A法人”或者“B法人”并无差别，因为“A法人”或者“B法人”也可以在法律条文中与其他法人类型区分开来。由于缺乏对集体经济组织历史和现实及其运行规律没有认识，“特殊”就成为没有内容的抽象词汇。更有甚者，由于德国、美国或是其他国家的制度里没有这个事物，于是就将我们实实在在存在和发挥巨大作用的集体经济组织视为“怪胎”。这一类看法，几乎成为当前我国土地制度研究上的主流。这类主流认识，试图抛弃我国土地制度的历史和现实，将德国或是美国的历史和现实当做一般现实。

　　还有一类思路是，追求对集体经济组织性质、规律和功能的认识，通过研究将法律上的“特殊法人”变成包含具体内容的制度和实践。这种思路，将我国土地制度的历史和现实作为讨论问题的起点，深入考察土地制度实践，发掘其合理性和不合理性成分，并分析制度改善方案。

　　以上谈论对集体经济组织性质的看法，是想通过这个来表明我们看问题的思路。我本人不从事法学研究，我们团队中关注土地制度问题的同仁，也从来没有人会对照着国外法律条文来批评中国土地制度实践。法律是社会制度的一种形式，研究土地制度最终会指向相关法律。尽管如此，作为基本社会制度的土地制度却不是学习过法律知识的人的思想产物，想要建立更好适应社会发展的土地制度，必须得回到社会现实。

　　我本人以及我所在的团队较晚才开始关注土地问题。在从事农村社会问题的研究过程中，我们发现主流理论所无法理解的中国土地制度，在实践中却发挥重要的作用。比如，集体土地制度在解决土地细碎化、推动农业现代等方面的作用，再者如征地制度在促进我国工业化、城市化发展以及保障社会公平等方面的作用。我认为，不能抽象地去讨论一项制度的好与坏，也不存在抽象好的制度或者坏的制度。当一项制度能够促进社会发展和社会公平时，它就是好的制度，否则，就是应当改进的制度。我国现存的土地制度，在促进社会发展和社会公平方面都发挥积极作用，不能因为不符合其他国家的制度规定而否定它。

　　中国现有的土地制度是经过不断改革完善形成的。经过新民主主义革命和社会主义建设，消灭土地私有制，建立土地公有制度，土地公有制是我国土地制度的根本起点。现在一些人试图将其他国家的相关制度照搬到中国，是忽视了我国土地制度的根本起点。比如，一些人认为《土地管理法》不符合物权规则，主张按照物权原则来修改《土地管理法》。这类主张，忽视我国土地制度的起点是《宪法》所规定的土地公有制，修订《土地管理法》不能越过这个底线。桂华在本书中讨论“中国土地制度的宪法秩序”，针对的是一部分人试图超越《宪法》来改革土地制度的做法。书中揭示一个简单而又十分重要的道理是，中国土地制度的基本原则由《宪法》而非《物权法》规定。土地属于基本生产资料而非财产物，带着宪法的视角，才能够理解《土地管理法》和《农村土地承包法》相关条款的内涵，并指导当前改革沿着正确方向推进。

　　在本书中，桂华将建设用地与农用地分开讨论，针对当前一些重大焦点问题，比如征地制度改革、土地承包法修订、集体经营性建设用地入市、农村宅基地改革等。桂华不是法学专业出身，为了更好地对话，他讨论了很多法学问题，但是他运用的却是经验研究方法。即，这本书关于我国土地制度的认识，都来自于作者的广泛的社会调查和基于调查的思考。因此，我相信这本书一定会带给主流法律学界一些完全不同的认识。是为序。

　　贺雪峰

　　麻城五脑山  2017年7月30日