律师：华大基因起诉记者金微案，这是一个错误的判决

　　今天，就深圳市盐田区人民法院作出的“华大基因科技服务有限公司与华大生命科学研究院诉金微名誉权侵权一案”的一审判决，我破例公开评价一次。

　　我们尊重审判机关，但不等于不能公开评价甚至批评其作出的判决。我之所以要公开评价与批评这个案子的一审判决，因为我认为它是极端错误的。它不仅表现在对重要争议问题的故意遮蔽、对案涉文章的错误解读，对法律赋予其自身的审判权的自轻与不自重;更表现在它对本已被严重压抑的个人言论自由的漠视甚至蔑视。

　　这样的判决如果最终生效，在案件之内，将落实那些商业资本为商业利益粗暴打压个人言论自由的企图;在案件之外，则助长了那些压制正当社会评价、限制个人言论自由的恶的力量。

　　所以，作为这个案件被告人金微的诉讼代理人，我必须要公开批评这个一审判决。

　　基本案情

　　2018年10月24日，金微发表了《华大基因被罚!14万孕妇基因组已流到国外， 细思极恐》一文。在该文，金微依据公开的新闻报道及调查了解到的信息，对发表在美国《细胞》杂志的一篇论文及与之相关的中国人基因数据保护等问题进行了分析评价。其分析内容包括该论文研究项目所依据的，14万名中国孕妇基因检测数据取得过程的合法性、孕妇知情权保护、受检孕妇基因数据是否流出境外等问题。

　　2018年10月26日，华大基因股份有限公司做出了回应，称上述案涉文章严重侵害其商誉，并声明将采取法律措施。

　　2018年 11月，华大基因科技服务有限公司、华大生命科学研究院(以下称“两原告”)以名誉侵权为由在深圳市盐田区人民法院对金微提起诉讼。

　　2019年3月14日，华大基因起诉金微案在深圳盐田法院公开审理;6月18日，深圳市盐田区法院作出一审判决，认定金微发表案涉文章的行为构成对两原告名誉权的侵害。

      需注意的是，华大生命科学研究院系事业单位，虽冠以“华大”之名，但与上述华大基因股份有限公司、华大基因科技服务有限公司毫无关联。

　　争议问题

　　就本案而言，除了原告主体资格问题引发的争议外，文章质疑14万名中国孕妇基因数据取得过程的合法性、14万中国孕妇的知情权是否获得保障、14万名中国孕妇基因检测数据是否外流至境外等内容，是两原告指控金微侵权的基本事实依据;更是本案一审期间无论在当事人举证、庭审调查与辩论乃至双方抗辩文件中最基础、最核心的争论焦点。

　　然而就是上述如此重要的，在一审期间被争议双方反复争辩、分析与论证的焦点争议，在一审判决书中居然难寻其踪。与之有关的证据、事实、双方的提问与答复、分析与论证等在一审判决书几乎不见有任何记载。

　　面对一审判决书遮蔽案件重要基础事实、证据及争议双方意见的这种状况，我们根本不用疑虑是否为法官疏忽所致，因为那不合常理，更与深圳市——这个改革开放先进示范区的职业法官应有的专业技术能力毫不相符。

　　既然一审法官们不愿意面对这两个核心争议，那么围绕这两个问题及相关证据，我们看看究竟能遇到什么样的事实。

　　一.关于14万名中国孕妇基因数据采集过程中可能存在的问题

　　案涉文章对“14万名中国孕妇知情权的保障与基因数据采集使用过程合法合规的质疑，是两原告指控金微侵犯其名誉权的第一争议事实。

　　案涉文章关于14万名中国孕妇基因数据采集过程、受检孕妇知情权保障与基因数据外流的质疑主要体现在如下这些文字中，其中划线部分是我认为应注意的内容：

　　“华大基因称获取了14万名中国孕妇的部分基因组样本。我们要问的是，这些信息是怎么来的?如此大规模的人群信息，是公开采集的还是私下搜集。按《人类遗传资源管理暂行办法》第四条规定，未经许可，任何单位和个人不得擅自采集、收集、买卖、出口、出境或以其他形式对外提供。

　　这14万孕妇的信息是与国外一起研究的，这就涉及到涉外问题。就是连论文共同作者、美国加利福尼亚大学伯克利分校综合生物学教授拉斯穆斯·尼尔森都感到意外“能获得这么大的样本量，这很了不起。”

　　就算华大基因通过了审批。但搜集了14万名中国孕妇信息，这些孕妇是否知情，是否知道自己的基因组信息用来作基因研究了。按报道所说，深圳华大基因研究院用“无创产前基因检测”技术收集了超过14万名中国孕妇的部分基因组样本。华大基因是作基因测序的，利用基因测序检查搜集这些信息很容易。

　　关键是，孕妇做基因测序时，可能并不知情他们的基因是用来做研究的，等于她们的隐私保护上处于放任状态!华大基因收集之后，又给外国人做研究，还拿出来炫耀，这才暴露出来。

　　一名业内人士认为：华大基因涉嫌违背职业操守，侵犯了公民权利 。14万人基因检测可能都只是华大的生育服务项目的客户，华大却把客户基因材料作为他用。明显没有授权，是大规模侵犯公民权。而且擅自和他国合作，对国家安全构成潜在危害。华大的客户，有可能基因信息泄露，客户及其亲属或基因近似人群，有被生物攻击的可能。就像大家献血只是给医院抢救病人使用，而绝不是默认授权研究基因缺陷或做其他用途，真不敢想象：这些数据落在外国人手里会有说明结果”。

　　华大基因股份有限公司针对上述内容做出了强硬回应，下面为其声明主要部分内容：

　　“关于“14万中国人基因大数据”研究的知情权，华大研究团队严格遵从《人类遗传资源管理暂行办法》和生命伦理原则规范。在进行无创产前基因检测前，受检者会签署知情同意书，同意其样本和数据供科学研究。本研究披露的是群体分析结果，不包含任何可识别个人身份信息。

　　关于数据安全性问题，本次研究全部在境内完成，样本及数据全部保留在深圳国家基因库，不存在任何遗传资源数据出境的情况(请注意：它强调并确定“不存在任何遗传资源数据出境”)，这也得到了世界著名学术期刊《Cell》(注：即《细胞》杂志)的认同。

　　本次研究中的国外作者并未参与到任何接触到原始数据的分析工作，主要在科研思路、算法设计方面给予智力贡献，所有原始数据均存放于深圳国家基因库，全部分析均在境内由中国科研团队完成。”

　　在一审期间，为自证清白，两原告提交了14万名中国孕妇基因数据采集过程中签署的一份《深圳华大临床检验中心胎儿染色体非整倍体(T21、T18、T13)检测知情同意书》样本(以下简称《知情同意书》作为证据，以证明其基因获取过程的合法性及受检孕妇知情权已获保障。然而，恰恰是依据这份由原告提供的证据，我们不仅有理由质疑孕妇知情权未获保障，更有理由怀疑相关机构与人员在获取与使用基因检测数据方面，根本没有得到14万名中国受检孕妇的授权。

　　《知情同意书》(原告证据第155页、156页)的内容显示：该《知情同意书》签署双方分别为案外人“深圳华大基因检测中心”与受检孕妇。

　　有意思的是，通过网络工商信息查询，我们始终未能查到“深圳华大基因检测中心”这个机构。不过我们确实查到了一家名为“深圳华大临床检验中心”的类似机构，其股东包括深圳华大基因股份有限公司。

　　上述签约主体及其范围证明，14万名中国受检孕妇所同意的基因数据采集机构，系“深圳华大基因检测中心”这一并未有工商登记的单位。我们据此可以确定，除该目前我们仍未查到的单位外，包括本案两原告在内的任何其他单位均非被授权单位。

　　至于这家查询不到的单位与“深圳华大临床检验中心”之间是否为同一单位，我们认为具有这种可能性，但需要有足够资格的单位主动承认并加以证明。

　　在一审庭审中，当我们依据该《知情同意书》，询问原告律师，相关研究机构与人员获取并使用14万名中国孕妇基因数据的合法依据时，原告律师给出的答复是：基于华大基因系企业的关联关系，华大基因系各企业因此 “依据关联公司获得的相应的自然授权”(一审庭审笔录第6页)。按其理由，由于上述未查明的检测中心属华大基因系企业，因此但凡华大基因系的任何企业(包括原告一深圳华大基因科技服务有限公司)都有权获取并使用检测数据。

　　从专业的角度看待原告律师的上述答复，我们认为：

　　1.这是毫无专业水准的答复

　　这答复无厘头的如同“一人得道鸡犬升天”的俗语一般无聊，在专业上不值得评价。

　　2.这是顾头不顾尾且辜负自己当事人委托的答复

　　原告律师似乎忘记了他同时代理的原告二——深圳华大生命科学研究院并非华大基因系关联企业。因为按他那天真烂漫的，凡是华大基因关联企业都获得自然授权的奇妙解释，深圳华大生命科学研究院恰恰无法“自然”获得那种授权。

　　这位律师的答复等于将自己的当事人——深圳华大生命科学研究院从后排一把扔到了角斗场的中央，然后打开聚光灯让观众看到它身上什么都没有。深圳华大生命科学研究院怎么办呢?说好的岂曰无衣与子同袍，上了场才发现只有自己在裸奔。

　　至此，我们有理由认定，案涉《细胞》杂志论文研究项目的那些机构与人员，涉嫌在根本未获得受检孕妇的任何授权的情况下，获取并滥用了孕妇基因数据。其中，华大生命科学研究院则被其律师直接证实未获授权。

　　事实探究到这里，我们甚至怀疑，金微在案涉文章中的质疑有可能揭开了一个罩在巨大丑闻之上的盖子——那些所有参与《细胞》杂志所刊登论文研究项目的人员与机构——无论是中国的或是外国的，他们均涉嫌共同实施了对14万名中国受检孕妇——这一群体的大规模侵权。若属实，他们的行为无疑是对这一庞大的社会公众群体的肆无忌惮的作恶。

　　由于这个焦点问题及其背后可能隐藏的事实太过于触目惊心，因此，无论在争议双方提交的证据里，在一审庭审调查与辩论过程中，或是在双方提交的大量文件论证中，这一问题始终是争议双方讨论的核心。

　　然而，一审判决就这个核心问题及其争议几乎没有多少记载。如果仅仅看一审判决书，你根本不知道围绕着这个问题形成了这么大的争议;不知道围绕这个争议，双方有多少的争论、分析和论证;更不知道双方就此提交过内容如何丰富的诉讼文件。

　　笛卡尔告诉我们：我思故我在;这份一审判决书则告诉我们：我不思，什么都不在。

　　二.关于14万名中国孕妇基因数据涉嫌被流出境外的问题

　　现在我们进入一审法官们不愿意面对的第二个问题——案涉基因数据是否流出中国。

　　同样依据原告提交的证据证实，案涉14万名中国孕妇基因检测项目涉嫌存在国际合作、基因数据因此有可能外流至境外。

　　1.案涉《细胞》杂志科研论文的主要内容

　　原告提交的证据之《细胞》杂志发表的相关科研论文(原告证据184页至212页)记载有如下主要内容：

　　1.1.该论文作者一共24名，其中，来自美国、加拿大、英国、丹麦等国家和地区的国外研究机构及作者一共13名。

　　有趣的是，就上述论文记载的外国研究机构及人员的内容，为避免引起我们甚至法庭的注意，原告在向法庭提交的中文翻译件中故意忽略未予翻译。

　　1.2.该论文记载，作为该论文“共同作者”，外国研究机构及人员一同为研究项目及论文作出了“同等贡献”。

　　1.3.该论文记载，在一共5名论文及科研项目的通讯联系人中，有两名(分别是丹麦人、美国人)系外国联系人。

　　1.4.该论文对来自丹麦的基金资助表示了感谢，证明该论文研究项目有外国资金参与。

　　1.5.原告证据第212页案涉论文则记载有如下内容：

　　“我们已尽最大努力确保我们能够对其他研究人员可获得的数据做出尽可能详细的摘要，包括等位基因频率和全基因组关联分析摘要统计。摘要统计信息可在网站http://db.cngb.org/cmdb/中获得。希望可查阅数据的研究人员需要填写一份简单的申请表并发送一份电子邮件至bigdata@genomics.cn。在申请人的身份被验证后，申请人将获得可访问等位基因频率信息和其他摘要统计数据的账户和密码。该过程不超过五(5)个工作日。为遵守中国法规，这一验证过程是必须的。”

　　我们注意到，该论文公布的上述访问路径向全世界公开，且在表面上对访问者并未设定任何地域和身份限制条件。这样，除非原告提交有相反且有效的证据，否则我们完全可以初步且合理地推定，这世界上的任何一个机构或个人，无论在中国境内或是中国境外，都可以通过这个路径获取那个网站保存的信息资料——“等位基因频率信息和其他摘要统计数据”。

　　2.依据上述证据可被合理证明有如下事实

　　我们认为：

　　2.1.依据两原告提交的上述证据，由于有大量的外国共同作者参与了共同研究，由于该研究项目有外国机构资金资助，因此，金微质疑上述外国作者与资金提供机构接触且知悉研究数据，案涉基因数据已流出境外，不但具有合理性，且有基本事实与证据支持。

　　2.2.如该论文上述记载，“希望可查阅数据的研究人员”，只需填写简单的申请表“将获得可访问等位基因频率信息和其他摘要统计数据的账户和密码”。该内容表面证实，对希望获取保存在该网站的“基因频率信息”和“统计数据”研究机构和个人而言，这里并未设定地域和身份甄别屏障。

　　2.3.基于以上事实及分析，我们认为，金微关于案涉14万名中国孕妇基因检测数据可能已流出境外的质疑，显然具有合理性。

　　尽管我们依据原告证据作出了上述分析与论证，如同前一个14万名中国孕妇基因数据违法采集使用及知情权问题一样，一审判决并没有援引和评价我们的任何分析、论证和辩论意见，而直接作出了如下这样的认定：

　　“本院认为……被告提出的论文中有外国作者、文末称“摘要统计信息”可通过一定验证程序在特定网站中获得等情况，均不能证明前述14万名基因检测数据已被非法泄露到国外。”

　　由于前述面向全世界公开发行的《细胞》杂志已明确记载，“任何希望查阅数据的研究人员”均可通过填写简单的申请表，即可获得保存“基因频率信息”与“统计数据”的账户与密码。在这种情况下，一审判决上述认定显然是极端无理和粗暴的。

　　因为：

　　其一，金微在案涉文章中所质疑的是基于数据是否“流出”境外，对于是否“非法”则从未有任何判定。一审判决所称不能证明“非法泄露到国外”，纯属给金微添加莫须有的证明义务。

　　其二，既然《细胞》杂志已经向全世界公开数据访问路径和方式，那么一审判决仍要求金微证明数据“已经”流出境外的逻辑简直莫名其妙。按这样的证明逻辑，我认为他们还应该做的更完美一些，比如勒令金微说出每一个在境外访问并得到这些数据的那些该死的家伙的名字。

　　诚然，这个案子所讨论的，14万名中国孕妇知情权及其基因数据涉嫌被非法采集使用的问题，14万名中国孕妇基因数据流出境外的问题太过于沉重;如果其中藏有罪恶，那面目必然异常可憎。为什么要回避而不敢面对它们?是因为那些始作俑者的道德面纱，在这两个问题面前轻薄的不可触碰吗?还是因为那无可预料的后果可能太过于恶劣，所以他们缺乏面对它、了解它、揭露它的足够勇气?

　　一个判决，丝毫不涉及、不分析、不评价案件关键且基础的证据、事实和争论;当事人基于证据、事实和法律作出的反驳、辩解和论证皆存在于庭堂之上却完全消失在判决之中。在这种状态下，你还能期盼法官们能作出什么符合逻辑、尊重事实、体现公正且无愧于传说中的法治精神的裁决?

　　从另一方面看，一审判决以遮蔽关键争议事实的方式处理本案，实质上不但无益于化解纠纷，更在一定程度上加剧了纷争。由于未触及双方争议核心问题因而未能做出定论，两原告失去了通过法庭审判证明其清白的机会;同样因为无定论，金微则有权利继续质疑。并且由于当前的证据，及一审判决对争议事实的这种遮蔽，金微的质显得疑越来越有力量，甚至越来越接近真相。

　　这个世界，那无处不在的炽热崇高的口号，与我们时刻经验着的阴冷卑劣的现实之间形成了巨大的反差，这是现实的荒诞，也是荒诞的现实。

　　罗尔斯在《正义论》的开篇有一句话：

　　“在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡”。

　　毫无疑问，公正司法是维护和实现正义最有效也是最后的保障。然而，在这个案件的一审判决里，我完全看不到那种遏制资本的狂妄，勇敢维护公民基本言论自由的坚定意志的存在。具有这种坚定的意志，对每一名掌握着审判权的法官而言，并不是什么高尚的要求，因为这个崇高职业的基本伦理就是坚定的公正。

　　这确实是一个错误的判决。