现实版“药神”判了，免予刑事处罚

　　“救命药”已可通过正规渠道购买

　　3月31日，备受关注的罕见癫痫病患儿家长胡阿弟（网名：铁马冰河）代购氯巴占被诉走私、贩卖毒品案一审公开审理，检方将起诉罪名改为非法经营罪。

　　法院当庭宣判，被告人“铁马冰河”犯非法经营罪，考虑其社会危害性较小，免予刑事处罚。

　　判决后，“铁马冰河”对媒体表示，“这个判决结果，达到了自己的预期效果。”

　　值得关注的是，在该案审理期间，癫痫患儿的用药问题也逐步得到解决。

　　代购救命药被诉贩毒

　　“铁马冰河”的女儿患有先天性癫痫病，一直通过服用喜保宁治疗。“铁马冰河”的妻子小丽（化名）告诉中国新闻周刊，先前，孩子在北京一家三甲级医院复查时，一位儿科医生向他们推荐了氯巴占，“我们也是通过医生了解到了这个药。医生复诊时说，随着年纪增长，喜保宁无法控制病情，可以试试氯巴占。”

患儿在医生建议下服用氯巴占。图/受访者提供

　　据了解，氯巴占常用于治疗难治性癫痫中的几种特别类型，能有效控制癫痫发作，已在欧美多个国家上市。在我国，该药物属于第二类管制精神药品，受到严格管控。

　　“5月份接触了氯巴占，7月就被羁押了”，小丽说，2021年7月4日，“铁马冰河”从安徽的家中被警方带走。2天后，家人收到逮捕通知书，她才知道丈夫因涉嫌走私、贩卖毒品罪被河南省中牟县公安局刑事拘留。

　　案件材料显示，2019年5月，“铁马冰河”开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购买喜保宁的渠道。购药过程中，“铁马冰河”结识了与自己有相同需求的患儿家长，并建立了“电宝宝的希望*痉挛癫痫群”和“电宝宝坚守希望*结节硬化群”两个微信群，群成员曾达到198人和417人。

　　期间，“铁马冰河”了解到病友对氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月间，他通过多名境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，按照事先约定部分药品由患儿家属接收后转寄给他，他再将药品加价后向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡收款。

　　案发后，公安机关共查扣“铁马冰河”购买的氯巴占155盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，“铁马冰河”从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元，向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

　　随后，中牟检察院认定，应当以走私、贩卖毒品追究“铁马冰河”刑事责任，随即在网络上引起广泛关注。

　　2022年3月18日，在“铁马冰河”被羁押8个多月后，该案第一次开庭审理，其辩护律师北京市中闻律师事务所律师刘长坚持做无罪辩护。

　　刘长在庭审中指出，没有任何证据显示，“铁马冰河”代购的氯巴占当中有任何一盒流入了贩卖、吸食毒品的群体。相反，有大量的证据证明，本案的案涉药品用于医疗用途，依法不能认定为毒品犯罪。

　　“我丈夫代购氯巴占是癫痫孩子治病吃的，没有流向毒贩子，我们也没有靠这个谋利，我们做小生意，是有正常收入的”，小丽对中国新闻周刊说。

　　刘长也认为，本案系病友间的自救、互助行为，同时，现有证据不能证明“铁马冰河”的行为是以营利为目的。

　　“犯罪成立的必要条件是，其要具有社会危害性。本案既未造成服药群体的身体伤害延误治疗等，也未造成列管药物秩序的混乱，无任何药品流入了毒品市场”，刘长认为，罕见病儿童需要药品，其中癫痫患儿首选氯巴占，然而国内尚未有药企能制造，国内医疗机构也未专门就此进行海外采购，家长们迫不得已才进行海外代购。而“铁马冰河”不在从境外代购药品时，仅仅收取了必要的渠道成本，实际盈利微乎其微。

　　当时，法院未当庭宣判。

　　同年4月15日，在被关押了整整9个月10天后，“铁马冰河”被取保候审。

　　一审构成非法经营罪，判处免于刑事处罚

　　一年后的2023年3月31日，“铁马冰河”案第二次开庭审理，公诉机关当庭发表意见，认为“铁马冰河”的行为构成非法经营罪。

　　这次审理中，法院认为，被告人“铁马冰河”违反国家规定，非法经营药品，其行为已构成非法经营罪。但考虑到其买卖的药品用于治疗癫痫病患者，社会危害性较小，属于情节轻微，不需要判处刑罚，遂作出上述判决。

　　宣判后，“铁马冰河”当庭未明确表示是否上诉。他和辩护律师均表示，结果在意料之中，是否上诉仍待研判。

　　对于“铁马冰河”的行为构成非法经营罪，该案审判长称，“铁马冰河”明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售信息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查。“铁马冰河”在微信群中加价销售药品金额超过50万元，其行为客观上扰乱了药品市场管理秩序，依法应以非法经营罪论处。

　　审判长称，如果“铁马冰河”仅是购药自用或者帮病友少量代购，根据《最高人民法院 最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条第一款规定，“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”，法院不会对其行为按照犯罪处理。

　　但“铁马冰河”后期为了牟取经济利益，违法从境外大量购买国家没有允许进口的药物和国家管控的精神药物，之后自行加价推销，数额超过50余万元，如果不定罪处罚，则可能诱导他人仿效，造成境外药品及管控药品被滥用，损害不特定人员的生命健康权。

　　审判长还提到，“铁马冰河”的行为虽然构成非法经营罪且销售金额50万元以上，但犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。这是考虑到他非法经营的主观恶性较小，且社会危害性较小，且系初犯，案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节。

　　最关键的问题在于，法院认为，“铁马冰河”出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。

　　审判长称，认定走私、贩卖国家管制的精神药品的行为构成走私、贩卖毒品罪，应当符合以下三个条件：一是行为人明知走私、贩卖的是国家管制的精神药品；二是基于将其作为毒品的替代品而不是治疗用药品的目的；三是去向为毒品市场或吸食毒品群体，且获取远超正常经营药品所能获得的利润。

　　法院综合案件事实和证据，认为“铁马冰河”的行为不符合上述3个条件。

　　首先，“铁马冰河”不具有走私、贩卖毒品的故意。氯巴占作为治疗癫痫病的临床药品已经在境外多国获准上市，“铁马冰河”在为女儿治病过程中，了解到其他患儿家属对药品的需求并协助从境外邮购后加价销售，并非是作为毒品的替代品予以销售获利。其次，涉案氯巴占卖给了病友，现有证据不能证实流向了毒品市场或吸毒人员。最后，“铁马冰河”两年多时间销售氯巴占获利3.1万余元，所获利润有限，不属于获得远超正常利润的情形。

　　因此，涉案氯巴占具有毒品和药品的双重属性，根据本案情况，应认定为药品而非毒品。因此，“铁马冰河”出于治疗疾病的目的从境外邮购氯巴占并销售的行为不构成走私、贩卖毒品罪。

　　针对该案，刘长认为，本案的判决重申了最高法院《武汉纪要》对于麻醉药品、精神药品的认定规则，即麻精药品具有双重属性，应当结合流向用途来判断，如本案氯巴占这类确实用于了医疗的精神药品，法院采纳了辩护人的意见，坚决不能将其认定为毒品。

　　刘长还认为，案件判决体现了司法的温度，虽然定罪，但考虑到了“铁马冰河”是病患家属且具有公益属性的“药神”身份，对其判处免于刑事处罚、有助于让其能早日回归家庭、照顾患儿。

　　“个案推动了制度变革”，刘长说，该案的辩护不自觉地融入了一场社会进步行动，在案件第一次开庭之后，国家出台了相关药品的临时进口工作方案，加快了仿制药的审批，唤起了社会的关注并迅速解决了罕见癫痫脑病患者的用药问题，这也是本案的社会价值之一。

　　国产氯巴占已上市

　　在“铁马冰河”案件之外，如何解决癫痫患儿群体的氯巴占用药问题，也备受关注。

　　中国新闻周刊了解到，在国外，一盒氯巴占的价格在人民币250元到300元，根据进价等的不同，“铁马冰河”曾以每盒350元到450元的价格在国内进行转卖。一些从“铁马冰河”处购买过氯巴占的患儿家属提到，由他代购的氯巴占比其他渠道便宜，而且价格和货源都相对稳定。

　　在“铁马冰河”被拘时，4名为其代收氯巴占的患者妈妈也被检方认定“走私、运输、贩卖毒品罪”，案件引起关注后，她们因犯罪情节轻微被不予起诉。

　　事发之后，代购们不愿再买氯巴占，不少家属海外直邮的包裹被海关扣留。

　　为此，2021年12月，1000多名罕见癫痫病患儿家长发出求助信，紧急寻求“氯巴占”，同时呼吁放开管制。

　　2022年3月29日，国家卫健委在官网发布了公告，就《临床急需药品临时进口工作方案》和《氯巴占临时进口工作方案》公开征求意见。

　　同年6月29日，国家药监局官网发布通知，为进一步完善药品供应保障政策，满足人民群众对于氯巴占等国外已上市、国内无供应的少量特定临床急需药品需求，国家卫生健康委和国家药品监督管理局日前联合印发《临床急需药品临时进口工作方案》和《氯巴占临时进口工作方案》，并公布牵头进口和使用氯巴占的50家医疗机构名单，其中，北京协和医院为牵头进口医院，此外，北京、天津、河北、山西、内蒙古等多个省份医院也在名单中。

　　国家药监局进一步指出，需临时进口的药品中，有很多已在国外注册上市使用多年，因此鼓励国内有能力的生产企业加快仿制，同时，也鼓励临床急需的境外药品生产企业积极在中国申请注册上市。

　　2022年9月22日，北京协和医院开出全国第一张氯巴占处方。这意味着，这个让罕见癫痫患儿家长盼望已久的“救命药”，终于可以正式通过医院正规渠道购买。

　　北京协和医院药剂科主任张波在受访中提到，这建立了一种新的中国特色药物可及性的创新的机制，为其他的罕见病药物的可及性提供了一种解决的路径。

　　此后一个月，由宜昌人福药业有限责任公司生产的国产氯巴占正式上市。其规格为10毫克/片、每盒28片，定价84元。

　　对于该案，“铁马冰河”称：“我的初衷是做了一位父亲该做的事，最初我们都是无奈的，因为这些药物不可替代，我做这个事情，没有造成任何危害，只是为了救人，为了自己小孩用药”。