对法律的恐惧与失望，也来自对法律的陌生

　　过去几年，许多人开始恶补法律知识。而法学学者翟志勇在「看理想」上对于热点的剖析，不时能帮助我们从法律层面梳理思路。在《有必要谈谈<第二十条>的问题》一文中，他分析了电影《第二十条》对真实事件的改编，特别是其中对律师的削弱和检察官的强化，一部讲述法治进程的电影，就这么有意无意地回到了老百姓对于“青天大老爷”（人治）的期盼。

　　电影拧巴的地方，恰恰也投射了公众对于法律矛盾的认知：一方面渴望法治，另一方面又对法律感到陌生、恐惧与失望。人们总在法律是“正义的化身”和“复杂的黑箱”这两极间摇摆，那么真实世界中的法律是什么样的？

　　从这种矛盾的“法治观”出发，「问题青年」和翟志勇聊了聊。我们如何从“立法者”的视角来理解“立法”的逻辑和其有限性？在法治建设有待完善的进程中，个体又该如何运用有限的法律来保护自己？

　　翟志勇｜北京航天航空大学法学院教授

　　阳少｜青年志编辑

　　1.人们为何总期盼“青天大老爷”？

　　阳少

　　我们的法治观似乎存在着一种深远的矛盾：尽管进入所谓的法治社会已有四十余年，公众对于法律本身仍有很多的无知、恐惧和失望。春节档上映的《第二十条》就是一个典型的例子，尽管这是一部关于法治的电影，但创作者有意无意间还是表现出了对于人治（青天大老爷）的期盼，您怎么看待这种矛盾呢？造成矛盾的原因又有哪些？

　　翟志勇

　　中西方对于理想法律形象的理解和想象是完全不同的。中国人过去最熟悉的法律形象是包青天，特别是经过影视剧塑造的包青天。我们小时候看电视，“青天大老爷”一出现就感觉特别亲切：你有冤喊冤，他就会替你做主。在这个过程中不需要有特别大的付出，只要击鼓鸣冤，然后等待，你所期待的正义就能够实现。

　　但这其实和现代法律的设计是完全不一样的，法官不会主动帮你实现正义。现代法律设计特别讲究程序，实际上是要求法官退到后面去，让当事人自己去争取权益，这恰恰要求每一个人积极主动地去维护自身的利益。

　　作为对比，西方的正义女神跟包青天最大的区别在哪里？不是性别也不是肤色，而是眼睛。包青天额头上还有一个天眼，意味着他可以明察秋毫，但正义女神的眼睛恰恰是被蒙起来的，她并不主动去看，只是被动在听当事人各自的陈述。

　　包青天这样一个主动且明察秋毫的法律形象，迎合并塑造着老百姓对于法律的期待。我在节目里常说法律是我们身边“最熟悉的陌生人”，原因就在于我们总是在期待“包青天”这样一个大家长，他能够帮你去做主，而一旦这个期待不能实现的时候，就容易走向另一个极端——对法律厌恶和疏离：法律本应给我实现正义，但它不能够实现，因此法律就是不正义的。

　　所以我们在看和法律有关的影视剧总是容易心潮澎湃，内心高呼“正义可能迟到，但不会缺席”，回到现实却发现法律连很小的问题都不能解决，然后觉得法律是不公正的。这都不是法律最真实的状态。法律既不像你所期待那般正义，又不像你想象的黑暗，真实的法律可能会介于这两者之间。

　　正义女神&包青天

　　阳少

　　现实中的法律似乎有着非常高的实践门槛，有着复杂的语言体系，普通人很容易“望文生畏”。您在节目里也说过，法盲不分学识跟财富，甚至专业的法律从业人士也可能是法盲。因为法律条文实在太多，每个专门门类都有相关的律师，门类间又有壁垒。为什么现代法律会形成如此大的认知盲区呢？

　　翟志勇

　　我在节目一开始就提出来了一个帮助我们理解法律的视角——立法者的视角。因为很多时候大家是从一个守法者的角度去理解法律的，我们更关心自己是不是违法了？别人是不是给我设置了一个法律陷阱？我们往往只关心跟自身利益相关的法律片段，这样就会使得对于法律的认识往往用用“利益是否得到实现”来评判，实现了法律就是好的，没实现就是不好的。而立法者的视角，会要求我们从总体上去理解法律在整个现代社会的面貌与位置。

　　我有一个不太恰当的比喻：法律构成了整个现代社会的操作系统。像电脑和手机，你得有了操作系统才能在上面跑各种程序。如果说法律是现代社会的操作系统，那对应到传统的中国社会则是伦理和道德，中世纪的西方则是宗教。因为现代社会不可能靠伦理和宗教来构成社会的底层规则，取而代之的便是法律。我们每个人都生活在法律这个巨大的系统里，我们所期待的正义，实际上是在系统里经过了复杂的法律程序后的结果。

　　我特别喜欢讲卡夫卡在《审判》里写的寓言故事：一个乡下人来到法律城堡前，他想要进去，门是开着的，门卫说，你可以进去，但要等一会儿。中途门卫还跟他说，你可以进去了，但里面还有一个比我更凶的门卫。乡下人就一直在门口等着，最后等了大半辈子也没进去。直到乡下人快死的时候，他问门卫，为什么我在这里等了大半辈子，门也是开着的，但最后只有我一个人来呢？门卫说，因为这道门是专门为你而开的。

　　关于这个寓言有各种解读。我自己的解读是，乡下人终其一生不敢走进法律的城堡，其实就是一种恐惧，因为他对于法律的城堡没有整体上的认识，只是听说里边有更严厉的守卫，就不敢再走近一步。我想很多时候，现代人对于法律的恐惧和拒斥，也是源于这样一种恐惧，觉得踏入法律的门槛是一件很难的事情。

　　这种隔阂首先是认知上的，大家不太愿意接近法律，不是说学不会它。相比于法律，大家更喜欢听历史和政治，并不意味这后两者的门槛更低，而是我们对于历史和政治都有整体上的认识。所以立法者的思维，就在于我们先从整体上去理解法律系统的基本运作机制，它为什么要被这样设计？然后再具体到你所关心的某部法律，不管是刑法还是民法，也能更好地去理解它。

　　电影《坠落的审判》

　　2.推动法治进步的

　　往往是那些对切身利益较真的人

　　阳少

　　谈到具体的法律，今天年轻人的法律意识普遍是有所提高的，像《劳动法》、《婚姻法》和《野生动物保护法》相比于过去都有着更多的讨论，大家也在呼吁更为细节的立法。但另一方面，大家对于更为根本的权利和概念，比如《宪法》里的一些内容，相比于过去则没有太多的讨论，可能认为那不是一个可以触手改变的尺度，和具体生活的关系也没有那么可见。您怎么看待这种法律观的变化？

　　翟志勇

　　这里面确实有很多的变化，包括像我们这一代人和我老师那一代，也就是五六十年代出生的人相比，也有很大的变化。我老师那一辈的家国情怀特别重，喜欢关注宏大的问题，而他们对我们的批评就是，我们这一代关注的更为具体和学术了。这样比较起来，可能相比于今天的年轻人，我们关心的又比较宏大，年轻人更喜欢关注具体的问题。

　　我认为这是社会的一个进步。每个人更关心跟自己相关的事情，更在意跟自己相关的事情，并且愿意花时间、花精力投入到跟自己相关的事情，这样的社会才能慢慢进步。回顾我们社会四十多年的法治建设，其实也是一个个具体的案件累加起来才得到今天的成果。这个成果不是说人大制定几步法律，也不是法学家写几步著作就可以实现的。现在每年大概有 3000 多万的案件，有当事人、律师和法官的参与，在这个过程中你会发现，真正推动法律进步的人，恰恰是在涉及到自己切身利益上比较较真的那些人。

　　无论是婚姻、劳动还是环保，年轻人的关注和推动都是非常重要的力量。至于另外一些问题，比如言论自由，人们可能还会关心，但没有办法参与，因此也很难去推动改变。也许学者更应该关注这类问题，因为它是实现机制。不同的人群关注不同的议题，只要大家在自己关注的、涉及到自己利益的那些问题上，愿意花时间、花精力去维护自己的利益，这就是一个法治社会进步的常态。

　　阳少

　　您其实特别强调和鼓励普通人对法律的参与，也认为现行的法律制度给予的参与空间比我们想象的要大很多。能否从一个具体的机制讲起呢？比如您曾在节目里说，中国的司法机关执行的是一套程序性司法，这跟过去相比有很大的变化，这种变化是怎么发生的？又意味着什么？

　　翟志勇

　　好，先说这个程序性司法的问题。这里的程序是指诉讼过程中的抗辩制或者叫对抗制，更多强调法官的消极作用，法官看诉讼双方努力去争辩，最后根据抗辩的情况来做一个胜诉的裁决，比如一方的证据不足，尽管他看上去更有理，但依然会败诉。但80年代我国刚刚恢复法治的时候，那会儿的诉讼制度是纠问制，更强调法官的主动作用，你法官在审判过程中，要主动去发现案件事实，查明双方的对错，甚至要主去收集证据，这有点类似于前面讲的“包青天”。

　　在我读书的时候（1998年），我们的诉讼制度正处于从纠问制到抗辩制的转折期，也就更强调当事人和律师的作用。从专业角度来讲，抗辩制能让当事人更好地发挥主观能动性，在抗辩的过程中也能更好地帮法官查明案件事实，把道理说清楚，避免法官来一个大家长式的决定。当然缺点就是，你要为你想实现的正义亲力亲为，要投入时间，精力和金钱。

　　这其实又回到一开始我们说的包青天和正义女神的区别，我们不能期待法官都是包青天。现代法律的设计一定不能够建立在“法官是好人”的预设上，法官跟我们一样都是普通人，可能会做坏事，也可能做好事。那么作为一个立法者，你要去构建一个怎么样的法律体系，才使得可能做坏事的法官，也能够实现当事人所期待的正义呢？这是法律设计上非常重要的一个问题，也是我们为什么要讲程序性正义、证据和抗辩式诉讼的原因。

　　电影《芝加哥七君子审判》

　　3.一部法律的制定，

　　也取决于社会的进程

　　阳少

　　我们刚才聊了很多和法律有关的观念，接下来我想跟您聊一部具体的法律，就是《民法典》。《民法典》在2020年5月28日正式通过，从1954年第一次编撰到最后确立，它经历了漫长而曲折的过程。去年底，《民法典》主要编撰人之一的江平先生去世，让不少人又在回顾这部法典。首先还是想请您科普一下，既然《民法典》属于私法，为什么法律上要有公\私法的区分呢？

　　翟志勇

　　这跟清末变法改制以后引进的西方法律有关系。现代世界的法律大体上有两个脉络，一个叫做大陆法系，实际上是从源于罗马法，经过法国、德国慢慢的传播，然后我们清末通过日本引进了过来。另外一个脉络叫做普通法系，也称英美法系或者海洋法系。主要是英国、美国、澳大利亚、加拿大跟新西兰，以及英国的一些前殖民地国家在沿用。

　　罗马法上一开始就区分公法跟私法，跟国家权力相关的法律是公法，跟私人权利相关的法律叫做司法，也被称为民法典。我们今天讲的《刑法》、《行政诉讼法》，其实就是公法，因为它涉及到公权力的配置，涉及到公权力跟私权力之间的关系。但这个区分其实上只是一个学术上的。今天有很多的法律，你没办法来判断究竟是公法还是私法，比如《信息保护法》，在公\私都有涉及。

　　阳少

　　著名法学家王泽鉴先生在2017年和江平先生对谈的时候，曾说“中国大陆最大的变迁倒不在公法的发展，而是私法的根本改革与重建”，从这个角度看《民法典》曾于1954 年、 1962 年、 1979 年和 2001 年启动编撰又因为各种原因停止，是否可以认为我们的私法建设要远远落后于公法？

　　翟志勇

　　首先可以说，私法并不落后于公法，二者应该是同步的，甚至某种意义上，司法可能比公法更发达一些。回到《民法典》确立的问题，我们一定要区分《民法》跟《民法典》。一个法律叫法典，往往意味着它将这个法律领域所有的法律都囊括在了一部法律里，然后分门别类来进行编排，这需要非常复杂和高超的法典编撰技术。

　　没有《民法典》的时候并不意味着没有《民法》，今天的《民法典》实际上是把改革开放以来编撰的几部法律汇总到了一起。比如我们最早的民法通则，后来变成了《民法典》里的民法总则。再比如说《物权法》、《合同法》、《婚姻法》和《继承法》，这是在没有《民法典》之前都已经有的法律，就是整个民事领域里的法律，《民法典》无非是把这些法律给大家整合到一部法律里。

　　一部基础法律的编撰和确立其实取决于两个问题，一是社会整体的经济生活发展到了什么样的状况？为什么《物权法》相对出台比较晚（2007年）？而且制定过程中有很大的争议，因为在过去公有制经济的前提下，《物权法》是很难编纂的，很多东西你都没有所有权，也就很难处理。因此法律的编撰一定是跟整个社会的状况相匹配，才会水到渠成。

　　二是法律编纂的技术。法律的编撰并没有我们想象的那么容易。想象一下，你是某个领域的负责人，想起草某个规范，你要考虑到这个规范可能涉及到的复杂社会的方方面面，还要把它们用条文的方式系统化处理，这是非常复杂和困难的。后发国家有一个优势，就是可以抄别的国家的法律。但是“抄作业”的问题在于，法律是要在实践中去适用的，大部分时候我们抄过来的法律不一定能够在实践中解决问题，所以存在大量的“有法不依”。法律在实践中不怎么执行，可能是因为它跟现实没有那么的贴切。

　　所以法律的编纂往往会滞后甚至拖延，因为立法者也没有搞清楚，也不能够仓促地去制定一个法律，就一直往后拖。《民法典》的编纂就属于这种状况，我们虽然曾四次启动民法典编纂，但每一次启动之后，就会发现既没有社会基础也没有编撰的技术，自然也不足以能够产生出来一部系统的、可以适用的《民法典》。

　　那为什么到 了2020 年的时候，我们可以编纂出来呢？原因就在于，这之前我们已经把《民法典》中的所有的内容都通过“单行法”的方式编撰了出来，再去编撰《民法典》，无非是把这些法律放到一个系统里再重新进行编排。当然这里面争议最大的就是人格权要不要单独成编？这是一个立法体力跟立法技术上的问题，不是法律内容上的问题。

　　阳少

　　该怎么理解这句话呢？

　　翟志勇

　　大家对于“要保护人格权”这点没有任何争议的，至于人格权有哪些、如何保护，这些在之前的《民法总则》也有。在《民法典》编撰的时候，争议在于人格权是继续放在《民法总则》里，还是像《物权法》和《合同法》那样单独成编？

　　主张单独成编的人就认为，只有这样才能够突出人格权的重要性、对人格权有更好的保护；反对的则认为，人格权涉及到基本人格，人格是司法中的主体，主体的问题通常在总则里就解决了，不需要再单独成立一编。这完全是法典编撰技术跟体力和结构上的问题，它不涉及到实质性的内容。法学家对于要保护大家的人格权和具体保护的内容没有任何的分歧，大家争论的其实是一个编撰的技术问题，不会影响法律的实践。

　　阳少

　　假如人格权单独成编了，对于以后的司法实践真的不会有更积极的影响吗？还是说当初坚持要把人格权单独成编的这些学者，比如江平先生就是其中之一，他们呼吁的仅仅是一种形式上的变化。

　　翟志勇

　　我觉得不会有什么实质性的变化。当然形式上的变化也不能说没有意义，当你把某种东西特别突出的时候，一定意味着要特别去强调它。我也承认它在象征和形式上是有意义的。

　　但突出了人格权，人格权在以后的司法实践中就能得到更好的保护吗？这是两个问题，实践中不是这样的。原来是什么样子，实践之中还是什么样子。

　　电影《性别为本》

　　4.很多社会问题，

　　不能指望“立法”来解决

　　阳少

　　“原来是什么样子，实践之中还是什么样子”，这听上去让人有些幻灭。因为我们通常认为立法是解决问题最显著的手段，现在一旦有什么争议出现，大家也会呼吁立法。然而很多问题是否是没有办法通过立法解决的？一部法律到底要经过怎样的蹉跎，才能够在司法界和民间达成一定程度的共识？

　　翟志勇

　　很多问题都是立法不一定能够解决的。比如说像人格权的保护、物权的保护，在这之前已经有了特别长时间段的关于物权和人格权的司法实践，这些都不会随着法律的通过或者是单独成编迎来重大变化，因为法律内容本身在实质上并没有特别大的改变，无非是把过去已有的东西再系统性地表述出来。

　　再举个例子，在人格权里面有一类叫姓名权，就是哪一类姓名权会得到保护，而我们的法律是不会保护那些特别奇怪的姓名。之前有个案例，有一对夫妻因为喜好诗歌，就给孩子起名叫北雁云依。结果公安机关就不给登记，因为我们的姓名传统要么随父姓，要么随母姓，像这样的司法传统就不会随着《民法典》出台有什么变化。所以我反复强调，我们的法律制度、观念和实践，彼此之间都是有很大差别的。

　　有时候观念走到了前面，制度却没有跟上；有时候是制度上有但实践没跟上；还有一种可能是司法实践走到了制度的前面，比如最近的一个例子，我们在制度上还在讨论用人工智能创作的画作是否享有著作权？但司法实践就可以解决了。在司法实践中，我们仍然把人工智能看作一种工具，你用人工智能画的画，这里边有你智慧的投入，那当然受到《版权法》的保护。

　　阳少

　　是不是可以这样理解：法律在它成文的那一步，其实就像一个“摘桃子的人”。

　　翟志勇

　　是的，而且好的立法一定是这样的。一定是有了司法实践，再把实践中成功的经验做系统性的总结。坏的立法往往是“超前立法”，就是说我想去改变什么东西，先把法给立了，规定应该怎么做。“超前立法”大概率不会得到很好的实践，因为社会并不完全会按照立法者想象的那个方向去发展。

　　比如最典型的就是《破产法》，我们 80 年代末就有《破产法》，当时说要搞市场经济，那市场经济得让企业能够破产，所以就制定了《破产法》。实际中很多企业并不是按照《破产法》的方式进行破产的，有大量企业是不能够破产的，比如国有企业，因为有大量的员工。很多民营企业也不允许破产，因为还有债务和其他很多的事情没处理。因此当时诞生了大量的僵尸企业。

　　这其实也是大陆法系和普通法系的区别。普通法系更多强调法官遵循先例进行处理，它不是特别强调系统性，实际上意味着，遇到一个问题就解决一个问题。普通法系国家的立法来自于大量的法院判决，如果它认为这个判决已经不足以来解决这类问题，那它可以通过立法的方式来进行解决。这样的制度会跟实践更贴合一些。

　　大陆法系更多地会强调自上而下的立法，立法在很多时候会跟社会实践之间存在脱节，就会有大量“有法不依”的情况。它就像一个“大家长”，制定很多规则，但大家在日常里不一定真的会去做。

　　阳少

　　老百姓好像也期待有个大家长，比如新闻底下常见的评论模版“是该管管了”、“XXX不是法外之地”，这又回到我们前面说的，大家对“立法”的理解也是“替我管起来”。

　　翟志勇

　　“立法就能解决问题”这样的法律观也深刻地影响了现在的学生。他们现在写论文讨论一个问题，最终的结论一定是我们要制定一个什么样的法律。但是在我看来这不是特别恰当的法律观。

　　立法者是没有足够的智慧去理解和规范复杂的社会生活，而且还要考虑到社会生活不停的变化。没有人具备这样的智慧，能够制定一个规则跟社会实践无缝贴合。立法者也是普通人，如果他们坐在一间屋子里，抄来抄去，然后再征求一下意见，这样的法律文本是没有经过实践检验的。

　　所以我们也说立法的程序是复杂和审慎的，因为立法一旦制定不能够朝令夕改。很多问题应该交给司法而非立法，这也是为什么在现代的法治国家里，司法的重要性越来越高，因为司法在解决具体问题的时候有很多灵活性，不同的问题可以不同的对待。在这个过程之中，解决问题的机制实际上要比立法会更好一些。

　　@成龙大哥

　　5.如何与“恶法”共处？

　　阳少

　　很多人对于立法的期待，可能也跟这些年的法治环境有关。一方面有很多法律的漏洞，另一方面又受制于一些不合理的法律。最近，随着贵州企业家向政府讨工程款陷“寻衅滋事”被批捕，舆论又在讨论是否应该废除这一条例。您如何看待“恶法亦法”？或者说我们该如何跟“恶法”相处？

　　翟志勇

　　如果说第二十条是早早存在但不被正确适用，那么“寻衅滋事罪”就是反面，它被无限扩大地去适用。这也是我们讨论“恶法是否亦法”的一个经典案例。从实践中来看，“寻衅滋事罪”确实是一个恶法，因为很多找不到依据但又想用刑事的方法治罪的，就用“寻衅滋事罪”。

　　对于普通人来说，在恶法存在并发挥效力的时候，就只能尽可能使自己不落到这个圈套里边，同时也要在这样的前提之下，去积极地推动对于恶罚的废除。就像第二十条一样，其实很早之前就有讨论，后来检察院也受到了很多的压力，因为但凡出来一个案件，大家就会有很多的争论。到了“于欢案”的时候，争论有了效果，大家对二审的结果（从无期改判为五年）依然不满，很多的压力给到了最高检。所以到了“昆山龙哥案”，昆山市人民检察院才会认定于海明是正当防卫。

　　但是后来我听一位做律师的朋友说，其实这之后也没有完全变化，很多地方仍然不完全适用正当防卫，但凡有伤害，尤其是死了人，都会认为你是防卫过当。所以这个变化，还是要靠普通人、专家学者，利用人大和政协去发声和推动。

　　其实现代国家的法治建设，都是这样通过个案去推动的。我们今天只是看到了别人家的结果，你去溯源这些国家的法治进程，那也是经历了上百年不停的抗争。有的国家很努力，走得快一些；有的不努力，那它就走得慢一些，但没有任何一个国家的法治建设是凭空等来的。

　　阳少

　　“争取比等更有用”，这在过去几年里的一些时刻也有所体现。最后我想跟您聊的是，普通人该如何运用法律保护自己？特别是在面对权力关系不对等的机构和部门时。这两年社交媒体上举着身份证的举报屡见不鲜，似乎相比于《行政诉讼法》，举报跟行政投诉是更有用的，您怎么看待这种反差？

　　翟志勇

　　我觉得这还是有一个媒体传播的效应，举报和投诉更容易被媒体报道。但比如说一个人去法院打行政诉讼的官司，只要不在媒体上去发表，大家也不知道。行政诉讼的案例虽然相比民事诉讼来讲是很少的，但是每年也有几十万例，政府机关败诉的虽然没有我们想的那么多，因为现在很少公布这个数字，所以不是特别好讲。根据之前有的一些统计，高峰可能会有百分之二三十，某种程度上来讲已经是一个很高的比例了，因为也不见得每件事都是行政机关做错了。

　　我们过去看裁判文书网上有很多行政机关败诉的案子。比如我在节目里也讲了陕西榆林市一个商贩卖20元“毒芹菜”被罚6.6万元，这类针对农药超标的处罚全国各地都有，据我所知一些福建的商户告市场监管部门处罚不相当，最后也告赢了。当然也存在同样的案件，在不同地方的诉讼结果不一样的情况。

　　但凡进入到诉讼里边都是复杂的程序，你要费时费力，还不一定能够胜诉。通过媒体可以加快进程，也可能适得其反。在日常生活里，当自己的权益受到侵害，到底采取一种什么样的方式去维护自己的权益？包括维护还是不维护，这都是每一个人对于自己利益经过考量后的选择。

　　对于个人而言，维权一定是有成本的。当然不维权也有成本，首先是自身权益被侵害，其次还有后续成本。比如有些执法者可能看你好欺负，下次就接着敲诈。

　　作为法律从业者，我认为在自己可承受的范围之内，当然要去维权。因为自身权益的真正实现只能靠自己，不能够寄希望于别人会保护自己的权益，更不能够寄希望于法律能够主动、自动地保护你的权益，这都是我们过去对于法律过于美好和偏狭的期待。法律不是自动执行的，它需要你的启动与投入。