司马平邦：一旦商标成为试图垄断全部利益的武器，那还有什么公平可言？

　　刚刚过去的4月26日，正是国际知识产权日，今天想就此，聊聊中国红牛，聊聊中国红牛与泰国天丝的争端，可以说，太有的聊了，甚至可以说，这是整个中国改开经济的一个缩影。

　　A

　　比如，它是怎么来的？

　　早在1960年代，华裔商人许书标在泰国曼谷发明了红牛饮料，他将两只公牛角力的图形注册为商标，并很快风靡泰国。在泰国做大之后，许书标就想把这款功能饮料打入相比之下体量更为巨大且潜力更为巨大的中国市场，但别看可口可乐、麦当劳在中国可以轻易成功，那是因为有“美国”这两个字做着坚强的后盾，而一个泰国品牌，即使你在泰国再成功，“泰国”这两个字在中国的影响也是聊胜于无，红牛想走可口可乐的路子，根本是死路一条----直到1995年跟华彬集团创始人严彬合作后，红牛才终于算真正进入中国。

　　但是，中间还发生了一段插曲，在红牛进入中国的时候，曾差点被迫更换商标。

　　当时，浙江有家企业注册了 “斗牛”图案的商标，商标图案与红牛非常相似，这直接导致红牛在中国申请注册中文商标无法获批。为此，许书标想过用“瑞德步“这样的音译名称，但在严彬看来，在中国做饮料，一定要有一个深入人心的中文商标。

严彬

　　为了保护红牛在中国市场上的声誉，严彬果断放弃“瑞德步”名称，并派人与“斗牛”商标所有人反复协调沟通，花费大半年时间，并最终以个人垫资人民币38万元为代价，换取对方同意放弃所有权利主张，不再对红牛系列商标以任何形式提出异议。

　　但，这仅仅是个商标而已，距离成为真正的品牌还早呢。

　　在1996年10月，将红牛图形商标注册完成后，严彬步步为营，为品牌构筑知识产权的护城河。

　　比如，简体中文的“红牛”二字，还比如，其标志性的金罐。

　　1996年，中国红牛董事长严彬亲自为“红牛维生素功能饮料”设计了全新的、具有独特的“三缩颈”设计的金色金属罐体包装，并于1996年7月18日申请了红牛饮料“金罐”包装罐的外观设计专利并取得授权。

　　经过二十多年的发展，中国金罐红牛“维生素功能饮料”的形象已经形成了坚不可摧的用户心智护城河，而且更重要的是，它已经跟泰国本土的形象完全不同。文字不同就不说了，虽然也是金罐，但那个不止没有“三缩颈”的设计，而且材质也是铝材，手感与中国红牛大相径庭。

　　这已经是两个完全不一样的东西。

　　再说了，呵呵，泰国市场有多大？中国市场有多大？已经根本不是一个量级。

　　这25年来，中国红牛的品牌认知，并不仅仅在于外观，还在于内涵，也包含一步步建立起来的商誉。

　　商标，和商誉，它们既出自一体，又完全是两回事，比如有人以为只要抢走了一个品牌的商标，就完全抢走了它的商誉......

　　B

　　红牛品牌，其商标+商誉，在中国是怎么成的？这也是一件非常值得讨论的事。

　　它有一个“金罐”，比可乐罐子矮些，但分量感十足；罐体上印着两只红色公牛对冲角力的商标，下面是英文“Red Bull”和中文“红牛”两个大字；再下面，蓝色的环形条上，印有“红牛维生素功能饮料”几个字，颇为显眼；红牛的侧面，印有中华人民共和国卫生部批准的保健食品“蓝帽子”；当你的手扣在拉环上时，脑海中总会有“能中奖”的念头；而当金红色的饮料入口时，熟悉的味道就回来了。

　　这就是商标+商誉。

　　这是中国的华彬集团用了超过25年时间，渐渐构筑起的、坚实的用户印象。如今，却有外国企业想借商标所有权来抢走它。

　　这时候一定要问一问凭什么？

　　当初，为了能够让红牛走进中国，更熟悉中国市场的严彬调整了泰国红牛的配方，降低了饮料中咖啡因的含量，使之更符合中国的国家标准，又充分论证新配方红牛饮料的功能性和安全性，最终才拿到了保健食品批准证书，这让红牛进入中国打开了新市场，也让红牛找到了一条差异化的定位和道路。

　　1990年代中期的中国饮料市场方兴未艾，但占据市场的产品，基本都来自可口可乐、康师傅等品牌，红牛的口味并不符合消费者习惯，但金罐红牛身上的那个保健食品蓝帽子，一下子就让消费者产生了信任感。

　　所谓蓝帽子，蓝帽子标志，英文Blue hat sign，是中国保健食品专用标志，天蓝色，帽形，是由国家食品药品监督管理局批准的保健食品标志。

　　可以说，这个中国红牛最早拿到的这个蓝帽子，才是红牛品牌商标+商誉的战略之根。

　　据说，刚开始推广红牛时特别艰难，市场根本不认，严彬亲自带队把一罐罐红牛送给长安街上的出租车司机。而后，又花费巨资，于1995年岁末在央视春晚推出一句“红牛来到中国”，让红牛正式出现在中国消费者面前。此后，中国红牛陆续打造了经典广告语“困了累了喝红牛”“你的能量超乎你想象”等。这些广告语简短精炼，精准体现了红牛作为功能饮料的产品特性，在全世界最为巨量的中国消费者心中建立起深刻的品牌形象。

　　品牌建立不易，而“守成”比“初创”还要难。

　　在当年市场秩序较为混乱的状况下，为避免他人恶意注册、假冒红牛系列商标，华彬集团为红牛在多个商品服务类别上申请注册了共约120枚防御性关联商标，涉及饮料、食品、生活用品和化工产品等多个类别，巩固了红牛的商标品牌保护。

　　至2014年底，除了饮料所在的32类商标外，中国红牛还注册了大多数其他类别的红牛商标，并对中国红牛特有的“小金罐”外包装/装潢注册了外观使用专利。

　　在2000 年6月，即进入中国5年之后，红牛商标就被纳入《全国重点商标保护名录》，并于 2006 年11月获得驰名商标认定。

红牛在中国市场的份量，从这个功能饮料份额中可见

　　红牛品牌在中国市场的巨大成功一直引来众多仿冒者和竞争者。中国红牛持续不懈投入了巨大成本和精力打击商标侵权、走私品竞争等行为，保护红牛品牌资源，有效维持市场秩序、净化市场环境，据说，总计投入费用近2亿元人民币，打掉侵权案值数十亿元。

　　同时，为了维护由华彬集团与中国红牛开创的崭新而独特的中国功能性饮料市场的良性发展，杜绝走私非法产品的出现，中国红牛一直在配合监管部门打击走私的泰国红牛饮料；再比如，在2005-2012年间，中国红牛和“红牛营养液”商标诉讼产生了较大的社会影响，经过中国红牛的努力，该商标终被撤销。

　　C

　　刚看过一篇研究中国商业品牌诉讼的专业文章里的一句话说的非常好：越来越多的商标案件中，对簿公堂的双方不是刻意侵权的对手，反而是反目成仇的伙伴。

　　按这篇文章的概括，此中原因有三：

　　第一，基数大了。随着越来越多人创业，公司法人的数量在极速上升，产生纠纷不可避免。

　　第二，桃子熟了。新经济形式下，能挺过经济周期的企业，往往已经收获了稳定的市场，在失去增量的情况下，不管是有人想摘取存量的桃子，还是有人想通过法律手段维护自己的利益，这都是一个好时机。

　　第三，商标霸权。目前，很多人已经有了品牌的意识，但往往局限地认为，品牌即是商标，公司最有价值的产品也是商标。于是，为了争夺商标，越来越多的公司不断上演“只可共患难，不可共富贵”的故事。

　　个人觉得，上述这一大段正好可以套在中国红牛与泰国天丝关于红牛品牌的争端上。

　　随着中国功能饮料市场从兴趣到渐渐成熟，在2010年到2015年的5年中，中国红牛的年销售额从55亿一下子翻番增加到230亿，其复合增长率竟然高达33.13%，是功能饮料市场当之无愧的行业第一。

　　甚至还可以说，在中国，所谓功能饮料，其实就是红牛。

　　然后，在2016年10月，曾经是长期合作伙伴的泰国许氏家族旗下的泰国天丝集团率先发难，声称未来将不再给中国红牛商标续期，并发起了多起诉讼。

　　雪片般飞来的起诉书，开始向法院控告中国红牛经营期间的多条“罪状”，一时之间，旷日持久的中外红牛诉讼战正式拉开帷幕，而中国红牛也就此猝然卷入这场商标战争。

　　这场战争，甚至到了不惜以损伤品牌为代价，泰国天丝集团撕毁协议、抢注相关商标，与中国红牛原高管班子在中国进行合作，生产和销售与红牛维生素功能饮料高度近似的红牛安奈吉饮料以及红牛维生素风味饮料，后两者虽然自己难以建立起足够的销售体量，但却足以扰乱既有的品牌市场。

　　中国红牛因此进入动荡期，此后的时间里，无论是中国红牛品牌的建设者，还是习惯了中国红牛的消费者，都有点蒙了。

　　“难道泰国人就凭一个商标，就想要换走我们花了20多年构筑的品牌吗？”

　　是的，您猜对了。

　　50年协议的裁决、华彬和泰国天丝的系列仲裁还在路上，但最高院的这个商标案的快速裁决对中国红牛很不利，个人认为，基于商标法的这条裁决，虽然事实违背了商业伦理，却符合我国对知识产权的保护政策——通常情况下，严谨的法律条文往往会滞后于现实情况，何况，这本就是外国企业最擅长的一种竞争手段；来摘桃子的泰国人，可能从2016年这场战争打响时，就想明白了这一点。

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　　我在前文说了“这是整个中国改开经济的一个缩影”，而所谓缩影，有好缩影，也有坏缩影。

　　幸好，有人并不这么看。

　　在刚刚过去的4·26国际知识产权日，《法治日报》采访了数位专家，针对红牛之争，也针对越来越频发的中外商标之争，发出了不一样的声音：

　　“学说和司法实践均表明，即使在商标注册制度下，商标保护的真正对象是商誉，而非注册标志本身。商誉的积累非一朝一夕之功，商标内容需要注册后通过市场推广来不断充实、增长，从而实现价值赋能。”在接受法治日报采访时，清华大学法学院院长申卫星这样说。

　　而在另一位专家，中南财经政法大学原校长吴汉东也指出：“知识产权法律保护体制的初衷并不是赋予权利人垄断地位，而是希望通过经济上的奖酬刺激智力产品的产生和传播，最终实现社会整体福利的提升。”

　　吴汉东还说：“理论上，依商标在注册人许可他人使用前是否已经产生了显著的商誉，可分为先发商誉和后发商誉......如果承认只有对商标进行实际使用才能积累商誉，只有通过商标的经营和培育才能打开知名度，从而生发出商标的真正保护对象，就必须认识到，当商标注册人和品牌使用者发生法益冲突时，不能仅仅以商标登记在注册人名下而一概否定被许可人的合法权益。尤其是当商标注册人以其权利主体的优势地位为要挟，主张撕毁合作协议，更应正视品牌使用者在后发商誉的积累上所付出的劳动和智力成果，秉持诚实信用原则，维护其合法权益。"

　　而北京大学知识产权学院常务副院长张平先生下面的一段话，似乎更能揭示中国红牛商标相关争端的本质："平衡的价值导向，应当回归商标的本质功能和基本属性......商标的生命在于使用，使用是商标获得市场价值的主要判断标准，经过商标使用人通过对商标在市场中长时间使用，逐步营造出以商标为核心的相关商品或服务市场，其来源已经开始逐步指向使用者，而非商标原始注册人，商标使用人应当基于其获得商标使用许可后的长年使用而享有一定利益，同时，在商标授权许可合同尚未明确许可方式时，也应当考虑商标使用者对商标价值增长所带来的贡献，作出有利于品牌使用者的判断。”

　　所以，“一旦商标成了试图垄断全部利益的武器，那还有什么公平可言呢？”国际知识产权日的网络上，已经有人在这样反问。

     【司马平邦，红歌会网专栏作者，本文原载于公众号“司马平邦说”，授权红歌会网发布】