杨广非：从恒大案看我国跨境破产领域前景

　　第一部分恒大案法律视角概述

　　恒大集团是一家在香港联交所主板上市、集房地产规划设计、开发建设、物业管理于一体的国际企业集团。它的资产总值1.84万亿元（2022年），总部位于深圳，其注册地位于开曼群岛（英属）。恒大集团是目前国内欠债数额最为庞大的债务人，债务总额超过2.4万亿元，在境外的债务总额为1392.25亿美元，折合人民币约为9000亿元，占总债务的37.5%。

　　一、恒大集团所涉案件时间表

　　从2021年开始，我国广东省人民政府高度关注恒大案，通过司法途径为受害人提供救济。2021年12月，恒大集团在香港联交所发布了无法履行担保责任的公告，引起广东省人民政府高度关注。2022年3月，恒大集团子公司恒大新能源汽车投资控股集团有限公司被广州市中级人民法院强制执行约9529.02万元[1]。同月，子公司恒大物业集团有限公司（恒大物业）约134亿元的存款质押被相关银行强制执行。2022年9月，债权人中信银行委任接管人接管香港恒大中心大楼。2023年7月，广州市中级人民法院强制执行了恒大集团约21.25亿元人民币。2023年11月，恒大物业就前述约134亿元存款质押被银行强制执行一事，就恒大物业子公司金碧物业约20亿元存单质押担保被银行强制执行的追偿事宜向广州市中级人民法院提起诉讼。2023年9月，恒大集团实际控制人许家印被警方关押，恒大集团和公安部门都没有具体说明指控的事实和性质。

　　境外方面，恒大集团在境外债务人提出清盘申请后，向美国破产法院提交了跨境破产承认的申请。2022年6月，恒大集团一家境外投资人公司（Top Shine Global Limited），因恒大未能兑现从该债权人手中回购该单位股份的协议，向香港法院提出清盘申请。债权人主张恒大负债3亿美元。2023年8月17日，恒大集团及其关联公司向位于曼哈顿的美国纽约市南区破产法院提交了第15章跨境破产承认申请，寻求承认恒大在香港、开曼群岛和英属维尔京群岛同时启动的重组协议或债务偿还计划。

　　二、恒大集团破产程序审理情况

　　面对巨额债务，恒大集团与票据、股份持有人等达成了三项独立的重组支持协议，约定在香港、开曼群岛、英属维尔京群岛启动债务偿还安排程序，以及在美国启动第15章程序。第15章程序的目的是使外国债务偿还计划在美国生效，以对抗打算在美国法院启动执行程序的债权人。

　　恒大集团（母公司和子公司）业务主要涉及三个部分，合计负债超过3,000亿美元：第一，房地产开发：恒大集团主营业务，2023年1月至5月累计销售额约338亿元人民币（46.5亿美元），总楼面面积约490万平方米。第二，恒大物业服务集团有限公司的物业管理业务。第三，中国恒大新能源汽车集团有限公司管理的产业园、健康管理、新能源汽车和电池业务。

　　2023年下半年开始，恒大集团的许多资产都被出售，截至11月底，该集团的资产约为70亿美元（500亿元人民币），债权人清偿率估计不到3%。香港高等法院已多次推迟恒大集团清算的听证会。恒大集团在2023年9月提出重整计划，但没有得到债权人同意。债权人原定于2023年8月28日对香港计划进行投票，后推迟到 2023 年 9 月 25 日至 26 日，最后，根据2023年12月4日香港经济日报消息，香港法院将恒大案押后至2024年1月29日再讯。

　　第二部分 恒大案几个主要问题

　　一、美国破产法第15章内容包括哪些？

　　第15章程序是美国的跨境破产程序，它允许美国法院承认境外的破产或清算程序，也承认该清算程序中的美国人所持有的份额和救济。

　　在第15章案件中，境外债务人可以请“外国代表”，在美国破产法院申请承认“境外程序”。“外国代表”指的是境外破产程序的破产管理人或者被授权代表该境外债务人的个人，“境外程序”指的是“根据与破产和债务重整有关的司法、行政程序，包括临时程序；其中债务人资产或相关程序因重组或清算受到外国法院的控制或监督”。

　　因此，该第15章境外破产承认法律的最终目的是为了向境外债务人提供境外破产程序协助。即便美国的债权人存在不能去境外参加破产清算、不能对该境外破产清算进行表决等问题，美国的债权也存在不受境外司法管辖等情形，境外重整计划存在境外地区法律在美国法院不适用等障碍，美国法院根据第15章法律规定，仍可以承认外国法院的破产清算判决或裁定，或承认债务人在外国法院已生效的债务偿还计划。可以看出，该法律是美国债权人向境外债务人作出的一项妥协，即要求债权人放弃一定申诉权，甚至美国法院放弃一定司法主权，以换取该债权人在破产流程上得到境外法院的统一管理和赔偿。

　　美国法院在这种情形下为美国债权人作出的司法裁定包括审理境外破产程序或境外债务重组计划，裁定境外法院判决是否能够满足美国债权人的利益，以及裁定境外破产程序是否不违反美国公共政策。美国法院处于可进可退的地位，如果美国法院发现境外破产程序违反美国公共政策或者不能公平执行，那么美国法院可以拒绝承认其效力。

　　二、在美国申请跨境破产对我国债权人有什么影响？

　　尽管恒大集团在美国申请第15章跨境破产承认并不是一个单纯将破产案件的司法主权让给美国法院的行为，但是，恒大集团此举确实会给予美国政府和法院在处理恒大案件时一定的主导权。从上文看出，恒大的境外债务占总债务37.5%，我国的债务占62.5%，恒大集团却并未为大陆债权人提出债务重组计划，未能向我国司法机构进行任何的法律申请。我国债权人即使持有境外债权也无法加入境外诉讼流程，这对我国债权人显然是十分不公平的。

　　境外破产承认程序给予美国法院的主导权在于，一是该程序虽然性质上属于“附属性案件”，但美国法院可以对该案的进行一定的实体审理，即，法院会审理破产保护申请中的境外程序，包括境外代表的任命、授权文件。二是如果美国法院发现情况更适宜时可以建议债务人或债权人在美国启动完整的破产程序，也可以授权审查员等作为代表在外国行事。三是美国法院在为境外司法提供辅助执行的时候，可以进一步的裁量境外执行是否违反美国公共政策。四是规定美国债权人在参加境外破产诉讼时享有他国国民待遇，这种国民待遇受美国破产法第507条（优先权规则）以及第726条（破产财产分配顺序）的约束。五是要求债务人或破产管理人基本上按照美国法院已认可的破产或重组计划进行境外程序。还有很多在实际操作之中美国法院占据有利地位的具体方式。

　　恒大集团未在中国发起破产清算或申请破产保护，还让境外其他利益团体的律师有隙可乘。现在，为恒大集团提供法律意见的律师包括盛德律师事务所、迈普达律师事务所和凯易律师事务所，这些律所都曾受聘在某房地产公司的境外重整计划中为境外优先票据提供法律意见。

　　三、恒大集团为什么不在中国寻求破产保护或跨境破产承认？

　　恒大集团寻求的破产重整与一般破产程序不同，它不是公平的分配破产财产清偿债务，而是由债务人、债权人、重组方等市场主体通过协商、谈判和博弈，达成各利益相关者共担重组损失等，避免破产清算的过程。因此重整不能由外部人员，如法院、会计师等主导，而实行债务人自行管理的制度。我国法律虽然也有允许破产重整的债务人自行管理的法律规定，但是根据传统破产法习惯，对于进入重整的债务人也是按照相关规定指定管理人主导重整。2009年，最高人民法院指出[2]：“指定重整管理人应吸收相关部门派员与专业人员参加”，于是各地法院都将律师和地方行政官员组成的清算组指定为重整管理人。因此恒大集团没有选择在我国提请破产重整程序。

　　至于跨境破产程序，我国《企业破产法》第5条是我国目前仅有的关于跨境破产问题的条文，该条第2款规定，对于外国破产判决和裁定，我国法院依照国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则、不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，可以予以裁定承认和执行。作为原则性规定，《企业破产法》第5条其实和世界各国所称希望保护本国 “核心利益”的主张相同。

　　但是正是由于《企业破产法》仅提供原则性规定，才与跨境破产合作的国际通行实践不协调。第5条规定的我国承认与协助外国破产程序的要件中提及互惠问题。在事实互惠的情况下，很可能导致双方法院的司法协助僵局。原因在于，互惠原则分为“事实互惠”和“推定互惠”。事实互惠的标准为，以判决作出国的司法实践为主要审查对象，要求两国间存在承认和执行对方国家法院的判决先例，如有，则成立互惠关系。推定互惠的标准为，只要对方国家没有拒绝承认和执行的先例，则推定两国间存在互惠关系。我国境外破产领域一直遵循事实互惠原则，境外债务人通常以得到承认较为困难为由，不向中国申请承认境外破产程序的承认。

　　第三部分 跨境破产领域的现状与展望

　　一、《示范法》及我国跨境破产法律现状

　　我国的经贸领域持续对外开放，跨境破产和域外执行的作用将会随着国际商事活动的增加而增大。由于跨境破产领域存在复杂性，除了联合国《跨境破产示范法》（《示范法》）外还没有更多条约和国际公约进行约束。这就给我国制定规则留出一定空间。但是在我国现存司法实例中不难看出，我国对于跨境破产和域外执行领域是非常保守的。

　　联合国国际贸易法委员会于1997年制定了《示范法》和《跨国界破产示范法颁布及解释指南》，目的是减少破产领域常见的利益冲突，降低跨境破产的成本等。可以说，《示范法》所提出的跨境破产法有别于任何国际司法及国内民事司法的一个核心目标，就是尽量减小国别影响，统一管理，降低成本。

　　美国破产法第15章以支持和促进《示范法》为核心，对于跨境承认方面也拿出了很大的诚意。比如，美国破产法院将不再对债务人存在于他国的资产有管辖权；被承认的境外破产管理人可以干预债务人为被告的任何其他美国案件等。美国破产法院也会根据破产管理人的安排，根据一些境外政府税收方面的条约，支持境外政府。

　　一些律师认为，我国还未加入《示范法》，是因为一旦中国采纳《示范法》，很可能外国破产裁判在中国寻求协助的案件数量远超过中国破产裁判向外国寻求协助的案件数量，这明显与当前中国司法审判实践不相一致。虽然《示范法》允许中国在采纳后对债权担保等内容作出相应的保留，但中国仍会受到该法的约束，与中国整体经济利益以及侧重保护债权人利益的国情需要便不相符合。

　　然而，跨境破产对于国际商事合作具有重要意义，我国参与国际商事活动，应当尽快完善该领域的法律法规。我国跨境破产领域的现状，从新加坡法学专家魏铭声提到的韩国韩进海运株式会社破产案（韩进案）可见一斑：韩进海运曾是全球第七大航运公司，在2016年进入韩国的重整程序（rehabilitation proceeding）后，韩进海运向43个国家申请承认其在韩国的破产程序，其中美、英、澳、德、日、新加坡等国家承认破产韩国的破产程序，并按照对方的破产流程给债权人不同程度的救济。但是，尽管韩进海运有大量中国资产，却没有向中国申请承认其重整程序，由于韩进海运的破产程序没有得到中国法院的承认和执行，因此一些行动迅速、强势的债权人可以通过诉讼、执行等非破产程序把韩进海运在华资产直接执行；而相对较弱的小型债权人，例如海运货主和负责货物运输的代理公司，却分文未得。这一结果违反了破产财产应公平清偿各债权人的基本原则，扰乱了中国的市场经济秩序。反观英美法系国家与香港地区法院由于不坚持事实互惠原则，对中国大陆法院的破产程序一般均快速地予以承认并给予救济，形成鲜明对比。总之，韩进案在中国的种种乱象极大地损害了中国在全球的司法声誉，加深了国际社会对中国司法和经济体制的固有偏见。

　　二、完善跨境破产法律体系

　　2015年6月，作为从严格的事实互惠立场破冰的第一步，最高人民法院提出，满足一定前提条件下可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系。2018年4月，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》，以及2019年12月发布的《关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》，都对推定互惠表明了积极的支持态度。结合最高人民法院在几个意见中传达的精神，在符合推定互惠的条件下，可以考虑进入下一步的审查，而不应当一味卡在第一道程序上，直接作出不予承认的决定。只有在解决互惠问题的前提下，才能推进跨境破产。

　　在“一带一路“背景下，跨境破产法治的建立健全更为重要。首先，”一带一路“的跨境融资需求大，许多全球和区域多边机构参与其中，涉及跨境破产的风险较高。其次，国际投资者和金融、企业家偏向于将争议解决条款选到伦敦、纽约、新加坡这样历史悠久的国际争端解决中心，我国想要争取主导权就必须完善相关的制度，提供更好的争端解决条件。最后，若中国建立完善跨境破产制度，再加以对“一带一路”项目所在国本就存在优惠政策，就能将跨境破产案争取到自己的争端解决机构去解决，增强国际影响力，改变司法领域的被动地位。

　　三、法律建议

　　由于我国对司法主权的要求有别于其他国家，而且我们与西方各国存在意识形态的差别，建立跨境破产、域外执行体系相对靠后。但是，只有建立相关领域的法治，才能占据主导权，更好在发生国际争端的时候保护人民的利益。我国具有独特的企业法治体系和监管体系，因此，要建立完善涉外的破产清算法律体系，不能照搬别国的经验和做法，一定从中国的法律体系和事实出发。

　　对跨境破产的承认和协助，涉及到如下流程：中国法院依据我国法律或有关国际条约，由法院针对债务人破产情况和所有财产进行审查，决定是否该给予涉外破产程序承认，并在承认的基础上决定是否为执行提供协助。在实体上，法院需要判断当债务人债务到期无法清偿时如何分配，分配是否得到境外保障；分配是否公平合理、不违背我国政策及公序良俗；如何平衡境外债权人和国内债权人的利益冲突等。在程序上，则需要解决国际关系、国际条约、本国法院对境外财产的域外效力、境外破产管理人对我国财产和民事关系的效力等。

　　破产法调整债务人、债权人的利益平衡，对于政府的政策倾向很敏感。承认境外的破产程序存在接受他国的社会政策的问题，各国在面临跨境承认与执行时尤为谨慎。因此，建立跨境破产领域法律体系要考虑的关键要点在于通过法律手段调控输入和输出公共政策的程度，使这些政策输入和输出尽量为本国政府和相对方接受。

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　　[1]案号为（2022）粤01执恢133号

　　[2]2009年最高人民法院（法发〔2009年〕36号文第12条）

　　（作者系北京市赵晓鲁律师事务所实习律师，美国纽约州律师、美国霍夫斯特拉大学法律博士，主要从事商事诉讼、国际仲裁等领域；来源：昆仑策网【原创】，作者授权首发）