民间金融问题研究系列：第二章247号令该当废止非集联席逆时设立

　　国务院247号令在2003年后该当废止

　　通过第一章分析，2003年10月通过的《关于完善社会主义市场经济体制的若干重大问题决定》与2005年2月通过的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)，均与国务院247号令中的相关规定相抵触，显然247号令不加以废止或修正，势必影响到政策的有效执行，跟随政策执行的民营企业或个体势必会因违反该法令而受到非法集资认定被打击。根据247号法令，执行政策的企业民间融资和民间融资中介及其业务活动就面临被司法认定为非法金融机构从事非法金融业务活动或非法吸收公众存款，这些民间融资者的权益将面临失去合法保护;政策的鼓励也可导致监管执法与司法部门依赖地方政策行政而放弃现有法律不去依，这样这些民间融资企业虽然可以免受打击，然而却与宪法“以法治国”的根本宗旨相背离，长此以往必将影响到我国法律的有效执行;另一方面，当这些民间融资企业在经济活动中一旦陷入经济纠纷，在司法认定根据我国《商业银行法》相关规定[1]及《刑法》第一百七十六条和第一百九十二条，这些进行民间融资活动企业及其主管人员将面临刑法“非法吸收公众存款罪”或“集资诈骗罪”的判决[2]。因为民间融资活动属涉众型经济活动，本质是金融活动，根据国务院247号令第十八条、第十九条“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位”[3]，由此这些民间融资中介公司一旦被认定为非法金融机构，这些民间融资企业各种形式融资或通过融资中介进行的融资活动将被认定为非法金融活动，这些民营企业所从事的经济活动将因此而被迫停止，所从事的项目经营也将因此失败最终无法收回投资，除了这些融资发起人被处以《刑法》中非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪判决外，根据政策鼓励参与融资的资金提供者也将面临本金损失风险，个人私有财产权失去保障，而《宪法》规定的“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”将无法实现[4](见《宪法》第十三条)。对比《宪法》第十一条，如果这些进行民间融资的企业或民间融资中介被依据国务院247号令认定为非法金融机构从事非法金融活动，那这些参与国家政策发展的非公有制企业将面临经营被迫中止或取缔判罚金，自身合法的权益将失去保护而遭受严重损害。

　　以上分析可知，我国民间融资立法规范及有关经济主体权益保护项目的缺失，加上政策鼓励而国务院247号令的未被废止，再加上商业银行法及刑法中相关固有法条的依然有效存在，就为民间融资活动带来极大“非法”认定风险，参与民间金融活动的社会公众的权益保护状况令人担忧。

　　非集联席会议设立违背新时期方针政策

　　银监会于2006年向国务院提出《关于审定印发处置非法集资部际联席会议制度和工作机制的请示》(银监字〔2006〕183号)，2007年1月获得批复同意建立由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议制度，批复中附《处置非法集资部际联席会议制度》与《处置非法集资部际联席会议工作机制》两个文件。

　　根据处置非法集资部际联席会议制度，“由银监会牵头国务院十八部委组成非法集资部际联席会议，联席会议不定期召开，由银监会负责召集全体成员单位或部分成员单位参加会议。各成员单位进行职责分工，研究处置非法集资，履行本部门职责，各部门在处置非法集资工作中互通信息，互相配合发挥处置非法集资的联席作用”。该联席会议制度确定的职能为：“彻落实处置非法集资的方针和政策，研究处置非法集资的相关法律法规，制定处置非法集资的工作制度和工作程序，指导配合省级人民政府处置非法集资协调机制，对涉嫌非法集资案件进行性质认定。”

　　由此可见，银监会成立非集联席会议的目的是为“处置”非法集资问题，并没有本着“金融风险重在防范”的思想对民间融资业务活动进行立法规范和管理，没有采用“事前审批、事中管理、事后跟踪监督”金融监管模式对民间融资进行“事前”风险防控，而是采用非法集资风险产生后再进行处置的“事后”监管思想，这等于放弃了非法集资活动的金融风险防控，放弃了对民间融资进行前置立法和规范管理，依靠民间融资产生“风险”产生后再打击的方式来对待民间融资活动，就这无法做到象防火于未燃一样从风险苗头和源头上防范民间融资风险，严重违背了“金融风险重在防范”的监管原则。

　　银监会在2003新成立后，行使对银行业金融机构的监管和原中共中央金融工作委员会的职责，在中共中央通过《关于完善社会主义市场经济体制的若干重大问题决定》与《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)的情况下，国务院247号令已与的相关国家发展政策相抵触，本应给予及时废止。该法令是产生在98年亚洲金融危机背景下，国务院“集中信贷资金保证经济建设重点”而制定的法规，与93年8月出台的《关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要的意见》(国发明电[1993]11号)相适应，也与1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》相适应，目的是惩治金融领域“诈骗破坏金融秩序”的犯罪(伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等)，保护社会公众利益。该法令出台时，我国的非公有制经济企业民间融资被国家政策禁止的，民间融资中介也被国家政策严禁设立的，政策所倡导的是“金融机构垄断融资市场”的金融秩序，国务院247号令与《商业银行法》也是为维护这种金融垄断秩序而设立，所以与当时的政策倡导完全相适应。国务院247号令第二条与第三条对非法金融机构与非法金融业务活动进行了明确界定，凡是“未经中国人民银行批准”设立的金融机构都是非法金融机构，“未经中国人民银行批准”的金融业务活动都是非法金融业务活动[5]。所以，“中国人民银行审批”成为设立金融机构与开展金融业务活动的先决条件，这也就用法律法规维护金融机构的融资垄断，该法令的实施集中了信贷资金，防止了资金在银行金融机构外循环，也降低了98年东南亚金融危机对我国金融市场的冲击，严厉的刑罚(最高判至无期和死刑)惩治了“伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等”经济犯罪，有效整治了金融“三乱”(个人乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务)，维护当时的金融机构融资垄断秩序，保护了社会公众利益。国务院247号令在2003年之前对我国金融业健康稳定发挥了积极有效的作用。然而，该法令的存在，也极大地束缚了我国民间融资活动，我国长期以来计划经济形成的金融机构对资金流通控制，不利于非公有制企业从金融机构取得发展资金，影响到民营中小企业融资发展。随着我国市场经济体制的改革深入和非公有制民营企业发展，这就势必要改变我国固有计划经济时代金融垄断体制，激发民间融资活力。

　　根据2005年2月《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)，鼓励、支持和引导非公有制经济发展，允许符合条件的非公有制企业发起设立金融中介服务机构;鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金，允许符合条件的非公有制企业依照国家有关规定发行企业债券。显然2003年后，通过《关于完善社会主义市场经济体制的若干重大问题决定》与《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)出台，我国的金融秩序在政策倡导之下需要应时发生根本性改变，已不能再用法律法规构建之前的金融机构垄断融资市场的金融秩序。根据政策，我国的金融市场正向民间融资和民营企业开放，我国需要打破“金融垄断”结构用法律法规来构建与政策相适应的新时期的“自由金融”秩序。

　　市场经济体制完善与金融体制的改革密不可分。我国的金融体制在市场经济体制深化改革和完善的过程中需要彻底打破过往的金融机构垄断格局，需要对民间融资开放;而国务院247号令也是在维护着国家金融的市场垄断，而这种金融垄断给民营企业尤其是中小企业发展带来的融资约束也是制约非公有制经济发展的瓶颈。根据国家政策，鼓励民间融资就需要废止与政策相抵触的国务院247号令，而废止该法令势必将出现之前发生的金融“三乱”，这就要求在废止该法令的同时必须要对民间融资进行“立法规范和保护”方可以实现民间融资自由规范发而不会出现“三乱”危害，只有对民间融资进行立法规范，采用“前置管理风险”代替“事后处置风险”方可以保证社会主义市场经济体制改革的深入和完善;只有废止国务院247号令并对民间融资立法，才可以打破我国金融垄断对市场经济体制建设的约束，才可以在市场经济体制完善与非公有经济发展中保障经济主体的合法权益，才可以保护金融创新活动与创新创创业主体与经济体制改革者的权益，才可以规范经济主体的行为，才可以促进整个国民经济健康发展，才可以促进民间金融与国有金融机构的健康发展。

　　显然，银监会在2006年向国务院请示印发处置非法集资部际联席会议制度和工作机制，而没有决定提出申请废止或修正已与当时国家政策相抵触的国务院247号令，更没有提出对民间融资进行专项立法规范和保护，也没有制定金融监管部门行政管理的法规及部门规章制度，这就放弃了对民间融资进行规范化管理，又是在加强持续运用该法令对民间融资活动的进行限制的打击(见附注：《处置非法集资部际联席会议工作机制》相关内容[6])。金融监管者仍采用计划经济时期严格的金融垄断来控制金融市场，仍采用垄断金融的法律法规来维护金融“垄断”，仍然维护着与新时期完善市场经济体制不相适应的“金融垄断”秩序。这种放弃民间融资前置管理，放弃对民间融资立法规范和保护，采用事后限制打击的方式对待民间融资完全对立于我国新时期的市场经济体制改革与金融发展方针政策。非集联席会议机制的设立和对民间融资活动进行非法集资认定，无法避免产生对国家发展方针政策践行者的错误打击，无法保护政策参与人的合法权益不受到非法集资误打而受伤害。非法集资这种认定打击经济犯罪，放弃金融风险防范的后置管理方式阻碍了国家经济发展政策的有效实施，而非法集资打击这种“风险发生后进行认定打击”的方式，也违背“金融风险重在事前防范”的根本原则，这种事后打击风险的机制，维护的是国家金融机构垄断，放弃了对民间融资事前立法规范和保护，不能通过对民间融资活动用法规和制度来进行“行政管理”， 规范民间集资行为，相反采用事后“刑事”打击的手段来对待民事融资，不能将非法集资当作风险进行有效管理和防控，不能通过有效的行政管理将非法集资风险转化为社会利益。

　　在新时期经济发展的方针政策大环境之下，采用非法集资的刑事犯罪认定，就放弃了对民间融资的立法规范和保护，将金融风险及危害归咎于民间集资犯罪，处置非法集资的联席会议机制使我国民间金融监管被放松，正民间融资立法的缺失、管理的缺失、权益保护的缺失、征信的缺失而国务院247号令存在情况下民间融资的非法性存在，给民间融资带来了无量风险，处在法律保护真空与非法集资严打环境中的民间融资长年以来积累了大量风险，也给社会公众造成了巨大伤害。事实也证明，多年以来，银监会一直未对民间融资进行立法规范和保护，而这种民间融资规范化管理的缺失，也为民间融资不知不觉引入了风险，加上民间融资活动受到政策鼓励快速增长，而与之相应的却是不断强化的非法集资认定和打击，造成非法集资案件逐年增长(见附注2)，这种处置非法集资的联席机制不但不能达到扼制非法集资犯罪的目的，反而极大地损害了参与民间融资的资金提供者的利益，同时也反转了国家发展方针和政策，严重损害了党和政府在人民心中的信誉和形象，非集联席会议机制确立的非法集资认定和打击使人们开始质疑国家政策的真伪。

　　表格 1 非法集资2014年至2019年案发数量汇总(数据来源于公安部官方的统计)

　　[1] 《商业银行法》第十一条 “设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。　　未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。”

　　[2]《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　[3]国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

　　第十八条 因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。

　　第十九条 非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。

　　[4]《宪法》第十一条　在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

　　第十三条　公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

　　[5]国务院247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》:第二条任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。　　第三条本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。　　非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。

　　[6] 《处置非法集资部际联席会议工作机制》相关内容

　　“四、完善法律法规 围绕综合治理的目标，要进一步完善处置非法集资的法律法规体系，为依法、有效地打击非法集资提供保障。 根据处置非法集资工作实际，加紧建立和完善包括相关法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章在内的法律法规体系。通过对现行有关法律法规、司法解释和规章进行梳理、补充和完善，进一步明确认定标准，规范处置原则和程序。”