不得以未接种疫苗限制公民人身自由

　　内容提要：

　　突降一份通知

　　违反五个原则

　　违反疫情政策

　　呼唤回归法治

　　1突降一份通知

　　7月6日，北京市新冠肺炎疫情防控工作第379场新闻发布会上，北京市卫生健康委员会副主任李昂通报：

　　北京市将实施系列疫情防控措施，包括出入老年大学、老年活动站（室）和老年人健身娱乐活动场所的老年人要尽快实现应接尽接。

　　另外，进入线下培训机构、图书馆、博物馆、电影院、美术馆、文化馆、体育场馆、健身场所、演出娱乐场所、网吧等人群聚集场所的人员须接种疫苗（不适宜接种人员除外），其他限流、预约场所优先安排已接种疫苗人员。上述措施将于2022年7月11日（星期一）起正式实施。

　　值得肯定的是，北京卫健委作为当地卫生行政部门，自新冠病毒导致疫情以来尤其是今年为预防、控制和消除新冠病毒和奥密克戎的发生与流行、保护公民身体健康，作出了巨大贡献。这次以是否接种疫苗来规制进入老年人活动场所、线下培训机构、图书馆、博物馆、电影院、美术馆、文化馆、体育场馆、健身场所、演出娱乐场所、网吧等人群聚集场所的人群流动，同样目的是为了保护老年人、参与线下培训的未成年人和为满足其他生活文化需要而进入文化、艺术、体育等公共场所的民众身体健康，并同时最大限度防止新冠病毒和奥密克戎因确诊病例进入这类场所而导致疫情的发生和流行。北京卫健委这样尽职尽责实属不易。细心的人应当发现上述场所并不包括学校、医院、超市、车站等场所，证明北京卫健委试图尽力考虑民众生活和出行的方便。

　　2违反五个原则

　　然而，行政部门实施宪法和法律授予的行政职权，乃是应当在依法行政的轨道之上，唯如此，方能保证行政权力合法合理地行使，在实现公共目标与保护个人权利之间实现兼顾和平衡。

　　上述7月6日的两项防疫措施，实质是以是否接种防范新冠病毒的疫苗为标准，来决定公民是否享有进入上述场所的人身自由。可以预想，如果未接种疫苗者强行进入这类场所，会被执法人员强制驱离或施加其他行政强制措施。所以，上述措施落实到执行上，实质包括或演变成一种强制措施。本文认为这种强制措施违反了限制人身自由的法律保留原则、行政公开原则、正当程序原则、比例原则和平等原则（不歧视原则）。

　　法律保留原则

　　《中华人民共和国宪法》第三十七条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“ 禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。而且，根据《中华人民共和国立法法》第八条和第九条规定，限制人身自由的强制措施，只能由全国人大及其常委会制定法律予以规范。

　　即使全国人大及其常委会授权国务院先制定行政法规的做法，也被该法予以禁止。原因在于：人身自由这项宪法基本权利地位如此之高，以致于应当受到宪法和宪法性法律如此严密周到的保护。

　　由此，卫健委不得以行政措施或决定来限制公民进入上述场所的人身自由；否则，构成明显的超越职权。

　　行政公开的原则

　　根据行政公开的原则，卫健委在作出对当地所有公民出行产生重大限制的措施前，应当举行行政听证：

　　不仅应当提前公开行政听证的地点、时间和事项，而且允许群众、记者旁听，允许公开报道；在听证过程中，反对拟作出的措施的公民有权在公开举行听证的地点进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳行政部门的主张和证据；行政部门作出决定的事实根据，必须公开，并经参与听证、反对拟作出的措施的公民质证；根据听证记录作出行政决定的内容也必须公开。

　　但是，所有公开的新闻报道，均显示卫健委并未举行过这类征求当地民众意见的听证会。

　　正当程序原则

　　行政决定在作出之前最首要的程序乃是行政调查。

　　就上述行政决定而言，卫健委应当调查并出具调查报告：即收集疫苗生产厂家关于疫苗的所有信息，根据接种时间、生物学合理性、异常规律性、关联强度、关联一致性、关联特异性等六个方面，出具疫苗安全性和有效性的调查报告。

　　当地民众只有在阅读这种调查报告，充分了解疫苗的安全性和有效性之后，才能在自愿的前提下作出是否接种的决定。否则，没有任何接种疫苗的安全性和有效性的信息公布公开，就以接种疫苗作为进入上述场所的标准，实质上是强制所有人接种疫苗。

　　即使《北京日报》当天就报道了市疾控中心的权威解读，但我们需要知道是哪一位或几位专家的权威解读？该解读的专业依据是香港的新冠疫情数据，可是为何没有当地的疫情数据？

　　该数据过于笼统，并没有公开接种疫苗的类别（科兴、国药还是辉瑞等），难道所有疫苗接种后的死亡率都是一样？

　　即使上述都成立，都是真实的结果，但也应仅仅限于老年人，仍然不能为限制非老年人，尤其是未成年人，进入线下培训机构、图书馆、博物馆、电影院、美术馆、文化馆、体育场馆、健身场所、演出娱乐场所、网吧等场所提供防疫上的正当性。因此，北京卫健委该行为违反正当程序原则。

　　比例原则

　　比例原则乃是指行政机关行使行政职权实现行政目的而可以采取多种行政措施时，应当选择必要的且对公民权益损害最小的措施。

　　在这里，许多公开的病例报告显示，

　　接种疫苗者仍然可能感染病毒；

　　并没有研究报告表明未接种疫苗者必然感染病毒。

　　最重要的是，未接种疫苗者，并不是确诊病例或其密接者，前后二者不应受到同等的防疫限制。

　　由此，未接种疫苗，不应当被行政部门简单、直接、武断地确定为存在传染的高度风险。在禁止确诊病例或密接者进入上述场所即可实现防疫目的时，如果行政部门为了确保万无一失地实现防疫目的，擅自扩大限制范围，不当限制公民人身自由，实则违反比例原则。

　　平等原则（不歧视原则）

　　是否接种疫苗的信息，属于公民隐私权范围。尽管是否接种疫苗，已经在健康码上显示，但是否愿意让他人知晓，是健康码所属的公民自我决定的范围。

　　一旦公民不能自由进入上述公共场所，那么，至少在公民扫码而被拒绝进入这类场所的时刻，不仅该公民未接种疫苗的信息被迫公开，而且与因接种疫苗而能进入该场所的其他公民相比，前者无疑受到了公开的差别对待，亦即受到了歧视。

　　3违反疫情政策

　　最后但并不是最不重要的是，北京卫健委这种措施直接违反了《中华人民共和国疫苗管理法》和《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。

　　沈默克先生在其评论《接种新冠疫苗必须自愿：北京防疫新规违反国家政策，抵触相关法律》一文中明确指出：“新冠疫苗不属于《疫苗法》、《基本医疗卫生与健康促进法》所说的‘免疫规划疫苗’，中国居民和北京居民没有任何义务去接种新冠疫苗。”

　　众所周知，2021年9月7日，国家卫生健康委疾控局公开表示：“个别地区存在对未接种新冠疫苗的人群不允许进入超市、医院、车站等重点公共场所，学生被拒绝入校等情况。还有个别地区存在有单位组织人员到外地接种，这些做法违背了接种的原则，也给群众造成了不便。”北京此举同理。

　　4呼唤回归法治

　　人民不是虚无的存在，法治不是空空的口号。

　　由于北京卫健委上述强制措施根本不符合依法行政的精神，明显超越职权，违反了限制人身自由的法律保留原则、正当程序原则、行政公开原则、比例原则和平等对待原则（不歧视原则）。

　　因此，国家卫健委应当及时要求北京卫健委纠正这种“过度防疫”的做法，奉行人民至上，切实以人民为中心，在平衡公共卫生目标与公民人身自由权利的基础上重新选择合法合理的防控措施，一如既往地服从法治精神。